CE - 110010325000201700129001SENTENCIA20221123214520

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR

Temas: Evaluación de desempeño – Servidores provisionales

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el ciudadano Jairo Benjamín Villegas Arbeláez contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 13 7 del CPACA,1 el señor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez , actuando en nombre propio , solicitó declarar la nulidad del artículo 3 de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2

de 2016, «por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez empleados públicos de la entidad», proferida por el director general de la

Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en adelante CAR.

1.1.2. Normas violadas y concepto de violación

El demandante sostuvo que la disposición acusada violó los artículos 6, 122 y 125 de la Constitución Política; 11 y 137 del CPACA; 38 y 41 de la Ley 909 de 2004; 1, 2 y 6 del Acuerdo 565 de 2016, expedido por la CNSC.2

Al desarrollar el concepto de violación, el actor indicó que la disposición demandada está incursa en causal de nuli dad por infracción de las normas en que debía fundarse, falta de competencia, falsa motivación y vulneración al debido proceso. Al respecto, argumentó lo siguiente:

1. El ordenamiento jurídico únicamente permite evaluar el desempeño de los

empleados nombrados en carrera y en período de prueba.

1. No existe norma que autorice la calificación de los servidores nombrados en provisionalidad. En consecuencia, los nominadores no pueden arrogarse facultades en tal sentido, bajo el pretexto de valorar la gestión institucional y el cumplimiento de sus metas.

1. La Corte Constitucional ha referido que el retiro del servicio de los empleados provisionales debe motivarse, entre otras posibles razones, en una calificación

en tal sentido, bajo el pretexto de valorar la gestión institucional y el cumplimiento de sus metas.

1. La Corte Constitucional ha referido que el retiro del servicio de los empleados provisionales debe motivarse, entre otras posibles razones, en una calificación insatisfactoria; sin embargo, esta afirmación en realidad constituye un obiter dictum de sus decisiones.

1. La evaluación del desempeño es una figura exclusiva del sistema de carrera, toda vez que constituye el fundamento para el ingreso, permanencia y retiro dentro de aquélla, es decir, que no puede quebrantarse este tríptico propio del concepto de mérito y, en su lugar, instituir la calificación únicamente para la permanencia y el

2 Comisión Nacional del Servicio Civil.3

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez retiro, lo cual se presentaría al permitirse la calificación de los servidores provisionales.

1. En este contexto, la administración desconoce el mérito para el ingreso, pero pretende implemen tarlo para garantizar la continuidad en el cargo. Además, se aprovecha de su propia culpa, pues el nombramiento en provisionalidad obedece a su omisión de ofertar el cargo a concurso abierto de méritos, haciendo de la excepción una regla general.

1. El acto acusado se amparó en el Acuerdo 565 de 2016 para implementar la evaluación de los servidores provisionales; sin embargo, este no prevé tal posibilidad. Igualmente, la administración se fundó en un concepto de la CNSC, pero este no tiene carácter vinculante y sería contrario al referido acuerdo, por lo que no debe aplicarse.

posibilidad. Igualmente, la administración se fundó en un concepto de la CNSC, pero este no tiene carácter vinculante y sería contrario al referido acuerdo, por lo que no debe aplicarse.

1. El Convenio 151 de la OIT, el CPACA, la Ley 489 de 1998, el Decreto 1092 de 2012 y el Acuerdo Colectivo Nacional promueven la consulta y la participación de los sindicatos y empleados en la formación de las normas sobre las condiciones de empleo, incluyendo las relacionadas con el proceso de evaluación , pues ello promueve el diálogo social y elimina el autoritarismo; sin embargo, el acto enjuiciado fue expedido en forma unilateral y sin informar previamente a los empleados de la CAR o a su sindicato para que pudieran hacer valer sus derechos.

1.2. Contestación de la demanda

La CAR, por intermedio de apoderad o, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:3

1. La disposición demandada se expidió en desarrollo del interés general y de los fines que informan la función pública en Colombia , p ues la evaluación de desempeño de los servidores nombrados en provisionalidad se encuentra

3 Folios 111 a 118.4

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez autorizada por los artículos 3 de la Ley 489 de 1998 y 40 de la Ley 909 de 2004 .

Además, es consecuente con la Sentencia SU -556 de 2014 4 y los lineamientos

autorizada por los artículos 3 de la Ley 489 de 1998 y 40 de la Ley 909 de 2004 . Además, es consecuente con la Sentencia SU -556 de 2014 4 y los lineamientos fijados por la CNSC en e l Acuerdo 565 del 25 de enero de 2016 y en el Criterio Unificado del 5 de julio de 2016.

1. Con independencia del tipo de vinculación, todos los empleados oficiales deben cumplir cabalmente con sus responsabilidades, observar altos niveles de compromiso y prestar el servicio con eficiencia.

1. Para garantizar los mencionados objetivos, se han previsto los instrumentos de evaluación del desempeño, los cuales son procedentes como política institucional, dentro del marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad.

1.3. Medida cautelar y sentencia anticipada

Mediante providencia del 16 de agosto de 2018, 5 confirmada por auto del 16 de septiembre de 2021,6 esta Subsección accedió a la medida cautelar solicitada por el actor y, en consecuencia, se decretó la suspensión provisional de la disposición enjuiciada.

Por auto del 9 de septiembre de 2021, el magistrado conductor del proceso evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se p rescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:7

Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los

de 2021. En consecuencia, se p rescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:7

Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los de su contestación, se concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice, recae en determinar i) si el artículo 3.º de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, se expidió con falta de competencia; se infringieron las normas en las que debía fundarse; y/o contiene motivos falsos que provoque n su anulación. En caso contrario, ii) si dicha norma se encuentra ajustada a derecho, de

4 Proferida por la Corte Constitucional. 5 Folios 67 a 74, cuaderno de medida cautelar. 6 Folios 93 a 104, cuaderno de medida cautelar. 7 Folios 120 a 124.5

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez conformidad con el Criterio Unificado proferido por la directora administrativa de

carrera administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

1.4. Alegatos de conclusión

La CAR reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. 8 El demandante guardó silencio en esta etapa.

1.5. El Ministerio Público

La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:9

La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:9

1. La administración tiene competencia para evaluar el desempeño de los servidores con nombramiento provisional, en tanto permite valorar los aportes al cumplimiento de las metas institucionales y es una herramienta de gestión y política institucional, pero, en ese caso, «el reglamento y los instrumentos que hubieren de utiliz arse

deben dejar en claro que la evaluación no puede generar derechos de carrera ni los beneficios previstos en el ordenamiento para los servidores de carrera».

1. La norma enjuiciada es ilegal por cuanto se valió de un sistema de evaluación

previsto en el Acuerdo 565 de 2016 para servidores de carrera, el cual tiene otros propósitos específicos como la adquisición de los derechos propios de ese sistema, la promoción en el cargo , el acc eso a becas, comisiones de estudio e incentivos, entre otros que se sustentan en las calificaciones de servicio.

1. La disposición acusada «aparentemente […] conlleva al reconocimiento de cierta estabilidad del servidor provisional, que por su naturaleza tiene una vocación de permanencia temporal o transitoria».

8 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 9 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.6

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Consiste en determinar si el artículo 3.º de la Resolución 2466 del 30 de noviembre

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Consiste en determinar si el artículo 3.º de la Resolución 2466 del 30 de noviembre de 2016, que reglamentó la evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos de la CAR, se encuentra ajustado a derecho o si incurrió en las causales de anulación alegadas por el actor y que, en síntesis, atañen a lo siguiente: i) falta de competencia de la administración para calificar el servicio de los empleados provisionales; ii) invocación de fundamentos que no facultan ni vinculan a la entidad para implementar dicho instrumento de valoración; y iii) ausencia de comunicación previa de la medida a los directos afectados y al sindicato de la entidad.

2.2. Contenido de la norma acusada

RESOLUCIÓN No. 2466 de 30 NOV 2016

“Por la cual se reglamenta la evaluación del desempeño laboral de los empleados públicos de la entidad”

EL DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA

– CAR- […]

Artículo 3. Evaluación del desempeño laboral de los servidores provisionales. Adoptar como sistema de evaluación del desempeño laboral, para los servidores vinculados a empleos de carrera administrativa mediante nombramiento en provisionalidad, el sistema tipo de eval uación del desempeño aprobado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No 565 de Enero 25 de 2016, con excepción de las disposiciones relacionadas con los formatos de evaluación.

El formato para evaluar los servidores provisionales de la entidad hace parte integral

Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No 565 de Enero 25 de 2016, con excepción de las disposiciones relacionadas con los formatos de evaluación.

El formato para evaluar los servidores provisionales de la entidad hace parte integral de la presente Resolución y está conformado por los siguientes componentes:

1. Información general. Consolida y detalla la información concerniente a los compromisos laborales, competencias comportamentales, evaluación de gestión por dependencias y calificación correspondiente para el periodo semestral y anual.

2. Compromisos laborales y competencias c omportamentales. Identifica al evaluado y evaluador (es) y establece los compromisos laborales y las competencias comportamentales.7

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

3. Evidencias. Describe la información relacionada con los soportes que demuestran el nivel de cumplimiento o incumplimiento de los compromisos o competencias.

4. Calificación de competencias comportamentales. Detalla la valoración de los niveles de desarrollo de las competencias comportamentales objeto de evaluación.

5. Reporte Calificación Periodo Anual u Ordinario. Consolida los resultados de las evaluaciones parciales semestrales y la definitiva; y registra la comunicación o notificación de los mismos.

6. Plan de Mejoramiento. Relaciona las acciones que se deben ejecutar para mejorar o superar brechas, así como su seguimiento durante el proceso de evaluación.

7. Evaluación Parcial Eventual. Consolida los resultados de las evaluaciones parciales eventuales.

8. Evaluación extraordinaria. Consolida los resultados de la evaluación

o superar brechas, así como su seguimiento durante el proceso de evaluación.

7. Evaluación Parcial Eventual. Consolida los resultados de las evaluaciones parciales eventuales.

8. Evaluación extraordinaria. Consolida los resultados de la evaluación extraordinaria, la cual se lleva a ca bo cuando exista información soportada sobre el presunto desempeño deficiente del servidor provisional, con respecto a los compromisos laborales.

9. Evaluación inferior a un (1) año. Consolida los resultados de la evaluación definitiva, en caso de que el periodo de evaluación sea inferior a un (1) año, y registra la comunicación o notificación de los mismos.

PARÁGRAFO. La evaluación del desempeño realizada a servidores en provisionalidad no genera los privilegios que la ley establece parta el ingreso y permanencia en la carrera administrativa, ni para el acceso a los incentivos previstos en las normas legales de manera exclusiva para los servidores que ostentan derechos de carrera administrativa.

2.3. Marco normativo

2.3.1. Aspectos generales de la función pública

El artículo 123 de la Constitución Política señala que los empleos del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por su parte, la Ley 909 de 2004, consagra los principios de la función pública, así:10

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

10 Artículo 28

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

10 Artículo 28

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos:

a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Admini stración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; […]

c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los in strumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; […]

En el artículo 19 ibidem, define el empleo público en los siguientes términos:

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Po r empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

A su vez, l a Ley 909 de 2004 señala que hacen parte de la función pública los siguientes empleos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

De acuerdo con los anteriores parámetros esta Sala precisa que los empleados públicos pueden ser clasificados así:

• Empleado de carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos.

• Empleado en período de prueba para ingresar a la carrera administrativa.

• En provisionalidad, si es nombrado transitoriamente en un empleo de carrera administrativa, mientras se provee mediante concurso público o por el9

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez término de duración de la situación administrativa que de lugar a una vacancia temporal del cargo.

• De libre nombramiento y remoción mediante nombramiento ordinario.

• De período fijo.

• Temporales, es decir de término definido, nombrados para cumplir metas o actividades específicas (artículo 21 de la Ley 909 de 2004).

• De elección popular e institucional.

• De tiempo completo, medio tiempo y tiempo parcial.

2.3.2. Del retiro del servicio público por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo

• De elección popular e institucional.

• De tiempo completo, medio tiempo y tiempo parcial.

2.3.2. Del retiro del servicio público por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo

La Ley 909 de 2004 consagró en su artículo 41, como causal de retiro del servicio, entre otras, la « declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa».

Ahora bien, haciendo una interpretación gramatical, sistemática y teleológica de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, puede decirse, para lo que interesa a este proceso, que la causal de insubsistencia del nombramiento como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño, aplica no solo a los empleados escalafonados, sino también a los provisionales por las siguientes razones:

Primero, porque la enumeración que trae el artículo 41 es enunciativa y no taxativa, pues señala como causales «las demás que determinen la Constitución Política y las leyes».

Segundo, por cuanto el artículo 125 de la Constitución Política consagra de forma expresa dos causales de retiro del servicio, aplicables a todos los cargos de carrera,10

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez sin distinguir si están provistos en período de prueba, con nombramiento provisional o si hay escalafonamiento , a saber : 1) la calificación insatisfactoria laboral y 2) la violación del régimen disciplinario. Dispone la norma:

sin distinguir si están provistos en período de prueba, con nombramiento provisional o si hay escalafonamiento , a saber : 1) la calificación insatisfactoria laboral y 2) la violación del régimen disciplinario. Dispone la norma:

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán (…)

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinari o y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […] [Resalta la Sala]

Como se observa, la regla constitucional de retiro del servicio por calificación insatisfactoria en el desempeño laboral no es exclusiva de empleados escalafonados, pues aquella no hace diferenciación alguna a este respecto. La norma, se reitera, se refiere de manera genérica al retiro en los cargos de carrera, no al retiro de los empleados de carrera. La distinción es similar, a la que se dio cuando se discutía por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado la necesidad o no de motivar los actos administrativos por los cuales se declaraba insubsistente el nombramiento de empleados provisionales, en tanto que los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 11 y 107 del Decreto 1950 de 1973 12 establecían que en cualquier momento podía declararse insubsistente el nombramiento de un empleado que no pertenezca a carrera sin motivar el acto, mientras que el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 13 dispuso que la declaratoria de insubsistencia de nombramientos de empleos de carrera debía efectuarse por acto motivado. De allí que a partir de esta fecha se tuvo claro que los actos

insubsistencia de nombramientos de empleos de carrera debía efectuarse por acto motivado. De allí que a partir de esta fecha se tuvo claro que los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente el nombramiento de empleados de carrera y provisionales debe ser motivado.

11 Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia . Sin embargo, deberá dejarse constancia del hec ho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la resp ectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negritas de la Sala). 12 Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados . "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". (Negritas de la Sala). 13 Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.11

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

Resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1652 de 14 de julio de 2005, 14 que al revisar las causales de retiro de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los requisitos del acto de insubsistencia, concluyó que el acto de retiro de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser motivado. Al respecto, indicó:

Tal como lo señala ahora la ley 909 de 2004, la Corte precisó que “Así las cosas, para declarar la insubsistencia del empleado público que esté ocupando un cargo de carrera, la Administración deberá motivar su decisión a f in de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de defensa de la persona a quien se pretende desvincular del servicio público,” es decir, que la razón de la protección especial se concreta en el desempeño de un cargo de carrera, así sea en pr ovisionalidad, pues la discrecionalidad se predica sólo de los nombramientos recaídos en cargos de libre nombramiento y remoción. Y agregó la Corte en la misma sentencia:

“Distinto ocurre en el caso del retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, pues las normas que regulan este tipo vinculación pública, que como se explicó son una excepción a la regla consagrada en el artículo 125 Superior, permiten una mayor discrecionalidad al nominador al momento de declarar la insubsistencia.15 Ahora bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral

explicó son una excepción a la regla consagrada en el artículo 125 Superior, permiten una mayor discrecionalidad al nominador al momento de declarar la insubsistencia.15 Ahora bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad.16 La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios, b aja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.”17

En las sentencias de tutela más recientes la Corte Constitucional reafirma su doctrina que reconoce estabilidad a quien ocupe un cargo de carrera administrativa, la que no se afecta por el hecho de que el nombramiento se haga en provisionalidad.18 […]

14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta del 14 de julio de 2005, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 15 (Cita original del texto trascrito) V. Sent. T610/03: "Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.” 16 (Cita original del texto trascrito) Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2001 y T-519 y T-610 de 2003.

17 (Cita original del texto trascrito) En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU -250 de 1998 y SU -086 de 1999, T884/01. 18 (Cita original del texto trascrito) Incl uso la Corte ha ordenado reconocer la indemnización por supresión del Cargo atendiendo además de la protección por retén social la circunstancia de ocupar el cargo en provisionalidad: Sent. T399/05: “ Ello por cuanto es claro que es merecedora del benefi cio del retén social y porque además fue despedida sin indemnización alguna siendo que su empleo era de carrera, - sin importar la provisionalidad - y era menester el pago de la indemnización por supresión de su cargo ( V. T-1161 de 2004 y T-081 de 2005).12

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

La Sala responde: […]

En aplicación de los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de acto administrativo motivado, sin consideración a la fecha de la designación en tal calidad. [Resalta la Sala].

Tercero, resulta aplicable el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no hace diferenciaciones, no le corresponde distinguir al intérprete.

calidad. [Resalta la Sala].

Tercero, resulta aplicable el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no hace diferenciaciones, no le corresponde distinguir al intérprete. Significa que la calificación insatisfactoria en el desempeño laboral, por mandato superior, debe producir el retiro del servicio público de los servidores en carrera administrativa (como lo repite el artículo 41 de la Ley 909 de 2004), pero también de los nombrados en provisionalidad.

Cuarto, es importante señalar que si bien el nombramiento en provisionalidad ha sido concebido como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio público, mientras se proveen los empleos en forma definitiva, a través del concurso de méritos, lo cierto es que por interpretación directa del artículo 125, aquella transitoriedad no tiene incidencia alguna para retirar del servicio al empleado provisional que no cumple con los estándares de calidad que demanda el servicio público.

Quinto, al igual que el empleado con derechos de carrera, el nombrado en provisionalidad se encuentra ocupando un empleo de carrera administrativa. Una interpretación contraria a la expuesta, llevaría al absurdo de privilegiar al empleado provisional sobre los empleados con derechos de carrera.

Admitir que el empleado provisional no puede ser evaluado en el desempeño del cargo implicaría reconocer a este una mayor estabilidad laboral frente al de carrera, lo cual iría en contravía de los p rincipios de igualdad y de mérito que inspiran la función pública.13

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017)

Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez

función pública.13

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017) Demandante: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Es así que la Corte Constitucional en la Sentencia de unificación SU -917 de 2010, cuando se refirió a las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, interpretó, como lo hace ahora esta Sala