CE - 110010325000201800236001SENTENCIA20230626083426

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003

Radicación: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018)

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: Argemira Acevedo de Páez

Temas: Artículo 20 Ley 797 de 2003/ Reintegro de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en pensión gracia.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia de segunda instancia del 18 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se revocó la decisión del Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga del 18 de febrero de 2011, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de

Bucaramanga del 18 de febrero de 2011, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 18 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander , para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La acción se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que la señora Argemira Acevedo de Páez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social -EICE en liquidación- (en adelante CAJANAL) con el fin de obtener la nulidad del Oficio N°PABF CDP 2009-011767 del 30 de septiembre de 2009 , a través del cual CAJANAL negó la devolución del porcentaje deducido de sus mesadas pensionales por concepto de servicios de salud (médico-asistenciales).Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada

www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar y dejar de aplicar el 12.5% de descuento efectuado sobre su pensión gracia por concepto de aportes a salud; ii) pagar la indexación sobre las sumas adeudadas; iii) reconocer los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y iv) pagar las costas que resulten el proceso.

Que el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el 18 de febrero de 2011, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto que la pensión gracia hace parte del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y que esta prevé el aporte a salud en un 5% de la mesada pensional, también lo es que dicha norma fue derogada en virtud del Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de la misma anualidad, razón por la cual las cotizaciones deben efectuarse con el 12% del valor de la prestación, conforme al régimen general de la Ley 100 de 1993, pues la especialidad de la pensión gracia no la exime de la aplicación del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Inconforme con la decisión del juzgado, la parte demandante presentó el recurso de apelación, en el cual reiteró los argumentos de la demanda.

El 18 octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver la

Inconforme con la decisión del juzgado, la parte demandante presentó el recurso de apelación, en el cual reiteró los argumentos de la demanda.

El 18 octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver la apelación1, revocó la sentencia del a quo en su integridad 2; decisión que quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 20113.

El 25 de julio de 2016, la UGPP se negó a dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, a través de la Resolución RDP N°0270124, al señalar que se cumplían los requisitos para objetar la legalidad del fallo judicial.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

En la sentencia del 18 octubre de 2011 el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión adoptada por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bucaramanga y en su lugar, dispuso declarar la nulidad del acto demandado y ordenó a CAJANAL abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia de la señora Acevedo de Páez, un porcentaje superior al 5% por concepto de salud; imponiéndole a además la obligación de reintegrar lo descontado en exceso desde el 12 de diciembre de 2005.

Expresó que, los docentes afiliados al FOMAG al estar exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibidem, se sujetan a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

1 Folios 82 a 84 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folios 126 a 130 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

en la Ley 91 de 1989.

1 Folios 82 a 84 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folios 126 a 130 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Folio 149 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Folios 288 a 295 del cuaderno principal.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) Que el Decreto 1703 de 2002 no origina la obligación de aportar sobre la pensión gracia, comoquiera que se refiere únicamente a los ingresos adicionales percibidos por los afiliados a los regímenes de excepción, categoría a la que no pertenece la pensión en tanto corresponde a una liberalidad del legislador, en virtud de la Ley 114 de 1913, lo que la diferencia en su origen y ratio, sin conexión alguna con el grupo de prestaciones sociales asistenciales.

Que, a pesar de que la Ley 812 del 2003, niveló el monto de los aportes que deben hacerse por los destinatarios del régimen especial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), contenido en la Ley 91 de 1989, con los que deben hacer todos los del régimen contributivo de la Ley 100 de 1993, no hizo referencia a la pensión especial de gracia ; sin perjuicio de los derechos del personal docente oficial vinculado con anterioridad a su promulgación, quienes continuarían disfrutando del régimen prestacional regido por las disposiciones anteriores.

de 1993, no hizo referencia a la pensión especial de gracia ; sin perjuicio de los derechos del personal docente oficial vinculado con anterioridad a su promulgación, quienes continuarían disfrutando del régimen prestacional regido por las disposiciones anteriores.

Por tal razón señaló que, aun cuando los docentes se encuentran exceptuados del régimen de la Ley 100 de 1993, únicamente están obligados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud quienes fueran vinculados como docentes del sector oficial a partir del 27 de junio de 2003fecha de promulgación de la ley-.

Igualmente explicó que los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad al año 1980, que son beneficiarios de la pensión gracia, no les es aplicable la Ley 1122 de 2007, que modificó la Ley 100 de 1993 en torno al ingreso base de cotización al régimen contributivo en salud, pues de lo contrario se vulnerarían los principios de favorabilidad e irretroactividad de la ley.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN

La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación5.

Indicó que existió falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por la señora Argemira Acevedo de Páez, pues CAJANAL no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no es la destinaria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el

la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no es la destinaria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Saludartículo 14 del Decreto 1703 de 2002-.

Frente a los descuentos efectuados con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados

5 Folios 164 del cuaderno principal de la acción de revisión.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) y, por ende, realizar las cotizaciones, de conformidad con el artículo 160, numeral 3 de dicha ley

Que e l aporte al régimen contributivo, establecido por el artículo 204 de la mencionada Ley 100 en un 12%, modificado por la Ley 1122 de 2007 a un 12.5%, y luego por la Ley 1250 de 2008 en un 12%, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que estos no se encuentran dentro de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 exceptúa de la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993, en materia de salud, a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto ; sin embargo, tal preceptiva hace referencia al FOMAG, es decir que no abarca la pensión gracia, comoquiera que

anterioridad a la vigencia de dicho estatuto ; sin embargo, tal preceptiva hace referencia al FOMAG, es decir que no abarca la pensión gracia, comoquiera que esta prestación estaba a cargo de la extinta CAJANAL.

En definitiva, consideró que como quiera que no existe ninguna norma que exima a los docentes de tal obligación, el aporte a salud no puede constituir una carga excesiva para estos.

Contestación a la acción de revisión

A la señora Argemira Acevedo de Páez, no fue posible notificarle la presente acción, por lo que fue necesario designarle curador ad litem, el cual, contestó refiriéndose a cada uno de los hechos y manifestando su oposición a las pretensiones. Explicó que esta instancia no puede convertirse en una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, suplir la deficiencia probatoria , ni para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias, como lo pretende la entidad y que, en todo caso, los argumentos del juzgador fueron conformes a derecho.

Citó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para anotar que dicha norma excluye a los docentes del ámbito de aplicación del régimen general de Seguridad Social, razón por la cual debe atenderse a la norma especial, toda vez que le resulta más favorable.

Que el Tribunal Administrativo de Santander adoptó su decisión con fundamento en las normas anteriores a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, entre ellas, la Ley 91 de 1989, que prevé que el aporte de los pensionados beneficiarios de este régimen especi al al Sistema de Seguridad Social en salud es del 5% de cada mesada pensional.

creado por la Ley 100 de 1993, entre ellas, la Ley 91 de 1989, que prevé que el aporte de los pensionados beneficiarios de este régimen especi al al Sistema de Seguridad Social en salud es del 5% de cada mesada pensional.

Finalmente, expresó que no se configuró falta de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se produjo la sentencia objetada, toda vez que la extinta CAJANAL era la llamada a atender las pretensiones, comoquiera que emitió los actos administrativos mediante los cuales reconoció y liquidó la pensión en torno a la cual surgió el litigio.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018)

Concepto del Ministerio Público

La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno.

Se decidirá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Debe la Sala determinar si la sentencia objeto de recurso - providencia del 18 de octubre de 2011está incursa en alguna de las causales de revisión previstas en los literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión , ii) C ausales de revisión invocada s en la demanda; iii) Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto a la luz de

generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas.

Generalidades de la acción especial de revisión

El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión , tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, motivo por el cual se presenta como excepción al principio de la cosa juzgada.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial 7, por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación de quien está habilitado para ejercerla.

6 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado : 11001-03-25-000-2012-00561-00 (21296 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado : 11001-03-25-000-2012-00561-00 (212912), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría - para promover la revisión, quienes eran terceros en el p roceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]”Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «(...) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8. Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción.

En lo que respecta a la procedibilidad de la acción l a jurisprudencia ha advertido

250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción.

En lo que respecta a la procedibilidad de la acción l a jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo las sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación9.

Con todo, conviene señalar la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales en todo el país. La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal es salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira10.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003

El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen:

«a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso.

causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen:

«a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la pensión fue irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. En

8 Ibidem. 9 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N°4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV)Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas.

En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del

especiales aludidas.

En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia.

Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado11 como la Corte Constitucional12 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende como menos tres elementos:

«i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisament e a la necesidad «[…]

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisament e a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]». De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacion al y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]»

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-201801884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

01884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017.Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018) Aspectos generales de la pensión gracia y apreciaciones sobre aporte a salud del 12% sobre el valor de la mesada

La Ley 114 de 1913 estableció la pensión gracia como una prestación vitalicia a favor de los docentes de escuelas primarias oficiales que hayan servido al magisterio por un lapso no menor de 20 años . En su artículo 4º dispuso que para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

«1º. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2º. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un departamento. 4º. Que observe buena conducta »

Posteriormente, este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública.

Con la expedición de la Ley 37 de 1933, artículo 3º el reconocimiento de la pensión gracia se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en

pública.

Con la expedición de la Ley 37 de 1933, artículo 3º el reconocimiento de la pensión gracia se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, bajo los mismos requisitos expuestos.

El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985. En efecto, el artículo 1 de la misma ley estableció: « (...) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. »

Como se observa, la norma es clara en excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con los beneficiarios de la pensión gracia; así pues, es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial.

Con posterioridad, la aludida pensión fue abordada por la Ley 91 de 1989 13 en los siguientes términos:

«Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2.- Pensiones:

13 «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018)

www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00236-00 (0942-2018)

1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la tota lidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

2. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.»

Ahora bien, ante existencia de diversos regímenes pensionales, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 con el fin de concentrar el Sistema de Seguridad Social; sin embargo, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, creó un régimen de transición y estableció ciertas

Seguridad Social; sin embargo, con el objetivo de evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a pensionarse o tuviesen cierto tiempo de servicios, creó un régimen de transición y estableció ciertas excepciones para la aplicación de la Ley, en los siguientes términos:

«Artículo 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)» (Negrillas fuera del texto).

En esa línea, a partir de lo dispuesto en el numeral 1 del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 19 93, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema y por tanto obligados a la cotización en salud:

«Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los serv idores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del

vinculadas a través de contrato de trabajo, los serv idores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley»

De lo anterior se concluye que las pensiones a cargo del FOMAG quedarían exceptuadas de dicho sistema integral; no obstante, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues, como ya se indicó, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a CAJANAL (hoy UGPP). A ello hay que añadir que el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entoncesCalle 12 No. 7-6