CE - 110010325000201900457001SENTENCIAANTIC20220819090716

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019) Demandante: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS1 Temas: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-011-2022 1. ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso judicial de la referencia tramitado en virtud del medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2. DEMANDA2 En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA3, el señor Duverney Eliud Valencia Ocampo presentó demanda en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 2.1. Pretensión Que se declare la nulidad parcial del artículo 1.° del Decreto 1162 de 20144, en lo que respecta al siguiente aparte subrayado y resaltado en negrilla: 1 Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. 2 Ff. 1 a 13, cuaderno principal del expediente físico.

del Decreto 1162 de 20144, en lo que respecta al siguiente aparte subrayado y resaltado en negrilla: 1 Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. 2 Ff. 1 a 13, cuaderno principal del expediente físico. 3 Por medio del auto del 13 de septiembre de 2019 se inadmitió la demanda y se adecuó el trámite de la demanda al medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA. 4 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares»Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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«Artículo 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» El demandante también pidió que se declare que el porcentaje en que se debe tomar el subsidio familiar como partida computable sea el mismo que se devenga en actividad o un 70%, sin embargo esta pretensión fue excluida del presente asunto en el auto del 27 de febrero de 2020 que admitió la demanda, respeto del cual no se interpuso recurso alguno. 2.2. Normas violadas y concepto de violación El demandante consideró que el aparte acusado desconoce los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, transgresión que a su juicio se concreta en las siguientes causales de nulidad: (i) «Desviación de poder al expedir el acto con violación al principio de igualdad, mínimo vital y fines esenciales del Estado». Indicó que, aunque en el Sistema General de Seguridad Social el subsidio familiar no es un factor salarial que se tenga en cuenta a efectos de liquidar las pensiones ni las sumas a pagar por terminación de los contratos de trabajo, en el régimen de excepción de la Fuerza Pública tal rubro sí es computable para definir el valor de la asignación de retiro. Sobre el tema explicó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que

ni las sumas a pagar por terminación de los contratos de trabajo, en el régimen de excepción de la Fuerza Pública tal rubro sí es computable para definir el valor de la asignación de retiro. Sobre el tema explicó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que desarrolló la Ley 923 del mismo año, ordenó que la asignación de retiro, la pensión de invalidez y de sobrevivencia en el caso de los oficiales y suboficiales se liquidara incluyendo el subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro. La misma norma excluyó a los soldados profesionales de aquel beneficio. Más adelante, el Decreto 1162 de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estuvieran recibiendo el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a que tal emolumento fuera partida computable en su asignación de retiro. No obstante, lo sería en un porcentaje distinto al asignado para los oficiales y suboficiales. En efecto, mientras que a estos se les incluye en el valor reconocido a la fecha del retiro, para aquellos es del 30% de lo recibido por ese concepto en actividad. De otro lado, indicó que el Decreto 1161 de 2014 previó que los soldados profesionales que percibieran el subsidio familiar creado en el artículo 1.º de esaRadicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 norma, tendrían derecho a que tal partida fuera computable para efecto de liquidar la asignación de retiro en un 70% de lo devengado por ella en actividad. Tal emolumento es sumado en forma directa al monto que corresponda a la asignación de retiro o pensión de invalidez. Con lo anterior, la parte demandante reprochó que los soldados profesionales estén recibiendo un trato diferenciado no solo en relación con los oficiales y suboficiales, sino también entre ellos mismos dependiendo de la norma que consagre el derecho al subsidio familiar que perciben. Para una mayor claridad, a continuación, se esquematiza la censura del demandante por la presunta vulneración del derecho a la igualdad: Personal Oficiales y suboficiales Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 Norma que regula el porcentaje el subsidio familiar Decreto 4433 de 2004, artículo 13.1.7 Decreto 1162 de 2014, artículo 1 Decreto 1161 de 2014, artículo 5 Porcentaje del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro En el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro 30% del valor del subsidio familiar; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.

En el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro 30% del valor del subsidio familiar; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez. 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez. En criterio del señor Duverney Eliud Valencia Ocampo, el aparte normativo acusado de nulidad contiene una medida que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales a quienes se les aplica el Decreto 1162 de 2014 y que, además, es regresiva en el gozo de un derecho prestacional. Agregó que el trato diferenciado que trae la norma no persigue un fin constitucionalmente válido si se tiene en cuenta que la finalidad del subsidio familiar debería ser la de beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos, en busca de la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Sin embargo, contrario a ello, lo que sucede en las Fuerzas Militares es que esta prestación se reconoce en menor proporción a los soldados, frente a otro personal que recibe mayores beneficios. De esta manera, también se ve afectado el mínimo vital dada la disminución de la asignación de retiro, para quienes se encuentran en esta situación. (ii) «Falsa motivación al violar normas sustanciales sobre el subsidio familiar». En este apartado, el demandante citó el Decreto Ley 325 de 1959 y los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990, así comoRadicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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apartes de la sentencia C-508 de 1997 e hizo un recuento de la evolución normativa de la partida objeto de análisis. Lo anterior para destacar que el subsidio familiar es una prestación social que tiene por finalidad ayudar al trabajador al sostenimiento de su familia en consideración a sus ingresos. A partir de ese concepto, manifestó que la norma parcialmente acusada vulnera el artículo 2, literal a) de la Ley 4 de 1992 pues genera una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales. Ello teniendo en cuenta que se trata de un derecho destinado a la protección de la familia. 3. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La solicitud de medida cautelar que elevó el demandante fue resuelta en forma negativa en auto del 11 de noviembre de 20205. 4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. Departamento Administrativo de la Función Pública6 La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tal fin, transcribió extensamente la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado7, en la que se abordó el tema del trato desigual respecto del subsidio familiar para los soldados profesionales, en relación con los oficiales y suboficiales, con fundamento en las normas invocadas en la demanda. Al respecto sostuvo que, de las consideraciones y reglas de unificación dispuestas en dicha providencia, puede concluirse que no se configuraron los vicios de nulidad alegados, pues el Gobierno nacional se encontraba autorizado

para expedir el régimen prestacional de los servidores públicos del Ministerio de Defensa, y que el trato diferencial que se prevé en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no comporta una violación de los principios de igualdad y progresividad, como tampoco transgrede las normas sobre el subsidio familiar. 4.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público8 Esta agencia ministerial afirmó que la demanda no está llamada a prosperar, en sustento de lo cual propuso la excepción de mérito que denominó «validez constitucional de la diferenciación establecida». Como fundamento de esta, señaló que la norma demandada no es contraria a las leyes marco que le sirven de guía y tampoco lesiona el principio de igualdad, toda vez que la diferencia de trato expuesta por el demandante atiende a una circunstancia omitida por este, la cual 5 Índice 34, expediente electrónico. 6 Índice 27, ibidem. 7 Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16). 8 Índice 28, expediente electrónico.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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consiste en que el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que se rigen por el Decreto 1794 de 2000 no es el mismo que el que se aplica a quienes están cobijados por el Decreto 1161 de 2014. Al respecto, explicó que es posible diferenciar dos grupos de soldados profesionales e infantes de marina. De un lado, están aquellos que por disposición del Decreto 1794 de 2000 habían venido percibiendo un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, y que por disposición del Decreto 1162 de 2014, a partir de julio de ese año, tenían derecho a que se les incluyera el 30% de aquel subsidio como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. De otro lado, se encuentra un grupo de soldados profesionales e infantes de marina que a 2014 no eran beneficiarios del subsidio familiar, para los cuales el Decreto 1161 de esa anualidad creó un nuevo régimen en esta materia, el cual estableció un porcentaje diferente para calcular tanto el subsidio mismo, como su impacto en la liquidación de la asignación de retiro (el 70% de lo que se devengue en actividad por subsidio familiar). Adujo que esto último atendió a criterios de progresividad, pues se busca una mejora de las condiciones en las que se otorga el subsidio familiar dentro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las Leyes 4.ª de 1992 y 923 de 2004, pero también de igualdad, a efectos de compensar a quienes con anterioridad a esa fecha no habían tenido derecho a percibir el emolumento en cuestión. 4.3. Ministerio de Defensa9 Este ministerio formuló oposición a la demanda por considerar que el aparte normativo acusado no transgrede ningún precepto constitucional ni legal y, además, fue proferido en ejercicio de las facultades que le asisten al Gobierno Nacional por disposición

4.3. Ministerio de Defensa9 Este ministerio formuló oposición a la demanda por considerar que el aparte normativo acusado no transgrede ningún precepto constitucional ni legal y, además, fue proferido en ejercicio de las facultades que le asisten al Gobierno Nacional por disposición del artículo 150, numeral 19, de la Constitución y la Ley 4ª de 1992. También llamó la atención sobre la falta de claridad y especificidad de los cargos de nulidad pues adujo que, para sustentar la supuesta transgresión del derecho a la igualdad, la demanda compara normas cuyos destinatarios son grupos de personal diferentes, que por lo tanto tienen derecho a percibir distintas prestaciones. 5. APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE SENTENCIA ANTICIPADA Mediante auto del 9 de julio de 202110, el consejero sustanciador aplicó lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de

9 Índice 29, reiterado en los índices 30, 31, 32 y 33 del expediente electrónico 10 Índice 40, ibidem.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

2021, a efectos de emitir sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial. La providencia fijó el litigio en los siguientes términos: […] Para formular los problemas jurídicos que, en principio, deben ser resueltos como guía metodológica en la sentencia, el despacho considera que de las dos causales de nulidad invocadas en la demanda, la de falsa motivación realmente se corresponde con la de violación de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, pues los argumentos que se dan frente al vicio de anulación no tienen que ver con la falsedad de las consideraciones o lo reglamentado en el Decreto 1162 de 2014, sino con su contradicción directa con el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992. Así, los problemas jurídicos que se fijan provisionalmente son los siguientes: (i) La disposición acusada, al prever un trato diferenciado en lo relativo al cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, con los cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ¿fue expedida con desviación de poder al alejarse de los fines constitucionales que persiguen la igualdad material en lo relativo a los ingresos que reciben estos miembros de la Fuerza Pública? (ii) El porcentaje previsto por el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014, para efectos del cómputo del subsidio familiar en

las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en lo referido a esa prestación, ¿viola el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo? […] En auto del 6 de octubre de 2021, se corrió traslado para alegar por escrito y para que el Ministerio Público rindiera su concepto11. 6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Parte demandante No hizo uso de esta oportunidad procesal. 6.2. Parte demandada Departamento Administrativo de la Función Pública12 En sus alegatos de conclusión, la entidad reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 11 Índice 48, expediente electrónico. 12 Índice 53, ibidem.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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Ministerio de Hacienda y Crédito Público13 Insistió en que no había lugar a acceder a la pretensión ventilada en el presente proceso comoquiera que el trato diferenciado que establece la norma acusada es perfectamente constitucional. Para sustentar esta posición, explicó que el grupo al que presuntamente se le estaría vulnerando el derecho a la igualdad está integrado por los soldados profesionales e infantes de marina vinculados antes del 30 de septiembre de 2009, que son los que en virtud del Decreto 3770 de 2009 conservaron el derecho a percibir el subsidio familiar creado en el Decreto 1794 de 2000. Explicó que esa supuesta transgresión resultaba de la comparación de aquel grupo de personal, con otros dos. El de los oficiales y suboficiales, que pertenecen a una categoría militar diferente y cuyo trato desigual quedó justificado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Y de otro lado, el grupo de los soldados profesionales e infantes de marina vinculados a partir del 30 de septiembre de 2009, que por lo tanto no gozaron de aquella prestación hasta que se expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual creó un nuevo subsidio familiar distinto al del Decreto 1794 de 2000. Sostuvo que aunque este grupo hace parte de la misma categoría militar, la constitucionalidad del trato desigual frente al cómputo del subsidio familiar de cara a la pensión de invalidez y la asignación de retiro se justifica (i) en que se encuentran en situaciones de hecho diferentes y (ii) en que, como tal, el valor del subsidio familiar se calcula de manera distinta en cada caso. En ese sentido, señaló que mientras que el grupo supuestamente vulnerado recibe un subsidio familiar de 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual, el

en que, como tal, el valor del subsidio familiar se calcula de manera distinta en cada caso. En ese sentido, señaló que mientras que el grupo supuestamente vulnerado recibe un subsidio familiar de 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual, el subsidio familiar de los soldados profesionales e infantes de marina regulados por el Decreto 1161 de 2014 se liquida con el 20% del salario básico mensual (más el 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y 1% por el tercero), sin incluir conceptos como prima de antigüedad y con un tope del 26% del salario básico mensual. Con base en ello, afirmó que se trata de subsidios diferentes que, por consiguiente, no tienen que ser computados de igual forma a efectos de la liquidación de la pensión de invalidez y la asignación de retiro. Ministerio de Defensa Nacional14 Reiteró su oposición a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual insistió en la sustentación que ofreció al contestar la demanda y agregó que la falta de 13 Índice 54, expediente electrónico. 14 Índice 56, reiterado en los índices 57 y 58 del expediente electrónico.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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claridad de los argumentos en que se apoyó el señor Duverney Eliud Valencia Ocampo pretenden inducir a error al operador judicial pues la presunta violación del derecho a la igualdad la predica frente a tres clases distintas de personal de las Fuerzas Militares, que por lo tanto también están sometidas a normas disímiles. 7. MINISTERIO PÚBLICO15 La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda por considerar que el aparte enjuiciado se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico. Al respecto indicó que, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, las diferencias de trato en materia salarial y prestacional entre los servidores públicos de las Fuerzas Militares se explican razonablemente en la distintas jerarquías, funciones y responsabilidades a su cargo. En ese sentido, afirmó que aunque estuvieran sometidos a regímenes similares, estos no tenían que ser iguales, lo que deja sin sustento las alegaciones del demandante. Además, destacó que la citada sentencia constituye precedente obligatorio, de allí que resulte necesario acatar el razonamiento expuesto en ella. 8. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia De conformidad con los artículos 125, 137 y 149 del CPACA, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201916, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para dictar la sentencia de única instancia que en derecho corresponde. 8.2. Problemas jurídicos La Sala estima necesario realizar un ajuste al primer problema jurídico que se planteó de manera provisional en la etapa de fijación del litigio17, por las razones que se exponen a continuación. En los términos en que

derecho corresponde. 8.2. Problemas jurídicos La Sala estima necesario realizar un ajuste al primer problema jurídico que se planteó de manera provisional en la etapa de fijación del litigio17, por las razones que se exponen a continuación. En los términos en que quedó definido, el propósito de aquel interrogante consiste en establecer si se configuró la causal de nulidad por desviación de poder en la 15 Índice 55, ibidem. 16 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 17 En dicha oportunidad se definió el primer problema jurídico a resolver en los siguientes términos: «¿La disposición acusada, al prever un trato diferenciado en lo relativo al cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, con los cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, fue expedida con desviación de poder al alejarse de los fines constitucionales que persiguen la igualdad material en lo relativo a los ingresos que reciben estos miembros de la Fuerza Pública?».Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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expedición del artículo acusado, atendiendo a que así se rotuló el respectivo reproche en la demanda. No obstante, al revisar la censura que formuló el demandante bajo el título de «desviación de poder», se observa que la misma está dirigida a denunciar el presunto trato discriminatorio que genera el aparte normativo demandado, en cuanto desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política relativo al derecho fundamental a la igualdad, de lo cual puede inferirse que, materialmente, estos señalamientos se enmarcan en la causal de violación de las normas superiores en que debía fundarse el acto y no propiamente en la de desviación de poder18. Así las cosas, el primer problema jurídico quedará como se indica a continuación, respecto del segundo19 se mantiene lo dispuesto en el auto del 9 de julio de 202120: ¿La disposición acusada desconoce el artículo 13 de la Constitución Política al infringir el derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, toda vez que prevé un trato diferenciado en relación (i) con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y (ii) con los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1161 de 2014? Esta solución, además de estar justificada en términos de procedencia, resulta transparente para las partes y es respetuosa de su derecho al debido proceso pues lejos de aparecer como un cambio injustificado y sorpresivo, atiende a la verdadera naturaleza del vicio de nulidad propuesto por el demandante y frente al cual se han defendido las entidades demandadas. En ese sentido, la decisión de reformular el primer problema jurídico redunda en pro de la juridicidad de la presente sentencia. Con esta precisión, procede la Sala a resolver los interrogantes que corresponden para dirimir esta

propuesto por el demandante y frente al cual se han defendido las entidades demandadas. En ese sentido, la decisión de reformular el primer problema jurídico redunda en pro de la juridicidad de la presente sentencia. Con esta precisión, procede la Sala a resolver los interrogantes que corresponden para dirimir esta controversia. 18 Sobre el vicio de desviación de poder se ha dicho que ocurre cuando una autoridad expide un acto administrativo que, si bien puede ajustarse a las competencias de las que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden para satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al precisar el alcance de dicha causal de nulidad, esta Subsección ha señalado que «[….] se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse […]». C.E. Sec. Segunda, Subsec. A, Sent. 2700123310002003004702 (1385-2009), nov. 26/2009. 19 Segundo problema jurídico: «¿El porcentaje previsto por el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014 para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en lo referido a esa prestación, viola el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo?». 20 Índice 40, ibidem.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019)

de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo?». 20 Índice 40, ibidem.Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019) Demandante: Duverney Eliud Valencia Ocampo

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8.2.1. Primer problema jurídico ¿La disposición acusada desconoce el artículo 13 de la Constitución Política al infringir el derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, toda vez que prevé un trato diferenciado en relación (i) con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y (ii) con los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1161 de 2014? Tesis de la Sala: El aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque son grupos de personal que no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos. En relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014 tampoco se evidencia dicha transgresión porque, aunque fácticamente exista un patrón de igualdad entre los dos grupos, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad (relativas al subsidio familiar devengado en actividad) que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí, a través del estudio aislado de la disposición acusada propuesto por el demandante, según se explica a continuación. Para

sustentar esta postura, se estudiarán los siguientes temas: (i) el subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; (ii) su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez; (iii) el principio de igualdad; y (iv) la solución del caso concreto. (i) El subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Lo primero que debe señalarse es que, como lo ha definido la Corte Constitucional21, el subsidio familiar es «una prestación social legal de carácter laboral22 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y 21 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997. 22 En la providencia en mención, se citó: «La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al traba