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Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

Demandantes: Luis Carlos López Sabalza

Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD.

Radicación: 11001032500020220031800 (2598-2022).

Demandante: LUIS CARLOS LÓPEZ SABALZA.

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

Temas: Medida cautelar procedente frente a omisiones reglamentarias. Exclusión injustificada del título profesional en derecho de la posibilidad de acceder al empleo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. Orden de inclusión provisional en el apartado 2.1.4.4 del anexo técnico de la Resolución 003842 del 18 de marzo de 2022, proferida por la ministra de Educación Nacional, del mencionado título profesional como uno de aquellos que sirven para acceder a ese cargo.

AUTO DECRETA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-65-2022

1. ASUNTO

El despacho procede a resolver la solicitud de decreto de medida cautelar presentada por el señor Luis Carlos López Sabalza , consistente en la suspensión

1. ASUNTO

El despacho procede a resolver la solicitud de decreto de medida cautelar presentada por el señor Luis Carlos López Sabalza , consistente en la suspensión provisional de los efectos del apartado 2.1.4.4 del anexo técnico de la Resolución 003842 del 18 de marzo de 2022 proferida por la ministra de Educación Nacional, «[p]or la cual se adopta el nuevo Manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los Cargos de Directivos Docentes y Docentes del Sistema Especial de Carrera Docente y se dictan otras disposiciones».

2. ANTECEDENTES

2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional1

El señor López Sabalza acusa de nulidad e l acápite del acto administrativo previamente mencionado, en cuanto, según él, la ministra de Educación incurrió en

1 La demanda subsanada puede ser consultada en el índice 11 del expediente digital, en el sistema Samai del Consejo de Estado.Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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una omisión reglamentaria al no incluir la carrera de derecho en los requisitos de formación profesional para ocupar el cargo de « docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia», y pretende que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional que incluya el título en derecho como un o de l os que permiten cumplir con el requisito de formación académica para el aludido empleo.

geografía, Constitución Política y democracia», y pretende que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional que incluya el título en derecho como un o de l os que permiten cumplir con el requisito de formación académica para el aludido empleo.

En ese sentido, el demandante aseguró que tal omisión desconoció los artículos 25, 53 y 54 de la Constitución Política , 116 y 118 de la Ley 115 de 1994 , 3.°, 12 (parágrafo 1.°) y 21 del Decreto Ley 1278 de 2002, y 2.4.6.3.8 del Decreto 1075 de 2015, que en conjunto permiten que quienes cuenten con un título expedido por las instituciones de educación superior, que sea distinto al de profesional en educación o licenciado, puedan ejercer la docencia en la educación por niveles u grados, en el área de su especialidad o una afín , y que se les inscriba en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando acrediten estudios pedagógicos.

Asimismo, llamó la atención acerca del hecho de que antes de que fuera emitido el acto administrativo demandado , en el Ministerio de Educación se encontraba en vigor el manual de funciones, requisitos y competencias laborales contenido en la Resolución 15683 del 1.° de agosto de 2016, y esta, en su aparte 2.3.2, permitía la aspiración de personas con título profesional en derecho a cargos docentes en el área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. En esa ilación, expuso que la omisión reglamentaria que reprocha no tuvo justificación alguna y careció del concepto de calidad de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior (CONACES).

esa ilación, expuso que la omisión reglamentaria que reprocha no tuvo justificación alguna y careció del concepto de calidad de la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior (CONACES).

Finalmente, en lo relativo a la sustentación de la s olicitud de medida cautelar, sostuvo que en el asunto se evidencia , por un lado, el periculum in mora o peligro en la demora , ante la afectación abiertamente ilegal del derecho al trabajo de los profesionales en derecho, que no pueden aspirar a ser docentes oficiales en el área de ciencias sociales. Y por el otro, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, por la existencia de la Resolución 15683 de 2016 del Ministerio de Educación , que sí admitía que estos profesionales ocuparan el mencionado empleo.

2.2. Pronunciamiento del Ministerio de Educación Nacional2

El Ministerio se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por el demandante. En ese orden, aseveró que no se cumplieron los presupuestos sustanciales para decretar la suspensión provisional de los efectos del aparte de la resolución acusada, toda vez que en el libelo no se expresó ningún argumento sobre la infracción de las normas en las que esta debía fundarse. Además, sostuvo que en este momento del proceso no es procedente un pronunciamiento sobre el fondo del litigio planteado en la demanda , lo cual sustentó en las consideraciones de una

2Índice 23 ibidem.Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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litigio planteado en la demanda , lo cual sustentó en las consideraciones de una

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sentencia proferida en el Consejo de Estado el 1.° de diciembre de 2008, en vigencia del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo3.

En todo caso, manifestó que, para ingresar al servicio educativo mediante concurso de méritos, es menester acreditar, ya sea el título de nominalista superior, tecnólogo en educación, licenciado en educación o profesional no licenciado, y estos últimos solo pueden ejercer la docencia en un área de conocimiento afín a su formación.

En lo que tiene que ver con el título profesional en derecho, expuso que antes de ser proferido el acto demandado, se le pidió a la CONACES que determinara si tenía afinidad con el área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia y si, por lo tanto, era idóneo para desempeñar el cargo de docente de aula y en el «nivel d» , y la Comisión, con base en su competencia y la política educativa rural, conceptuó que no se debía incluir este título profesional.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con los artículos 229 4 y 230 5 del CPACA, e l despacho es competente para resolver la solicitud de medida cautelar sobre el acto administrativo acusado.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con los artículos 229 4 y 230 5 del CPACA, e l despacho es competente para resolver la solicitud de medida cautelar sobre el acto administrativo acusado.

3.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares

El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón» 6, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva , de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

3 La cita fue la siguiente: «Consejo de Estado sentencia 25000 -26-000-2007-00533-01 (35827) 01 de diciembre de 2008 M.P Enrique Gil Botero» 4 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán

ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventiv as, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 6 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensione s, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda 7, puesto que básicamente solo tiene como funda mento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado8. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna . Esta, se reafirma si existe un nivel confiable de s eguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay

sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna . Esta, se reafirma si existe un nivel confiable de s eguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la ar raiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, no rmativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibl es o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay

a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o

7 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 d el CPACA). 8 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, c uando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.

Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo c ual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el cam ino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe ría conducir a la negativa de la medida.

LA DUDA RAZONABLE

Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes 9, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un a lto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para

argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un a lto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia10.

Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o s on de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritu al procesal pertinente11.

9 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 10 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determin ación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]».

Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determin ación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 11 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulid ad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentosRadicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»12.

Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que

Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «man ifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA

RAZONABLE

La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden c alificar como razonables.

Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».

representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han

propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».

representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, d ebido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 12 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-0328-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie , una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho12, e incluso por esta Sala de Sección12. […]Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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El «principio de precaución»13 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania 14 con el fin de precaver los efectos

El «principio de precaución»13 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania 14 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del de licado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra. Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de m edidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA.

El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capaci dad de actuar con vistas al bien humano» 15. Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos trat amientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general 16, riesgos de nuevas tecnologías 17, probables movimientos

de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos trat amientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general 16, riesgos de nuevas tecnologías 17, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc. 18, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño.

Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de

13 Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 14 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70. Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de

horizontal. 14 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70. Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratifica da en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 15 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 16 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Esteve Pardo, José “ La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 18 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.Radicado: 11001032500020220031800 (2598-2022)

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Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos

Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones19.

EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR

Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración20 precisó lo siguiente:

«[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla ( justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), s e deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser

medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones21 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada». La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Danie l Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»22.

Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un act o administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez

19 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la admi nistración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. 21 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la

21 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medid