CE-11001032600020120004001(44263)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación: 110010326000201200040 00

No. interno: 44.263

Impugnante: Banco de la República Naturaleza: Recurso de Anulación Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el Banco de la República, el 5 de junio de 20121, contra el literal E. (numerales 1 a 3) de la parte resolutiva del laudo arbitral del 8 de mayo del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato interadministrativo 1350310050 (195041), del 20 de octubre de 2005, celebrado entre el Banco de la República (parte convocante) y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade- (parte convocada), mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (se transcriben tal cual aparecen a folios 257 a 262 del cuaderno del

Consejo de Estado): “A. Sobre las Objeciones:

1. Declarar no probada la objeción parcial por error grave propuesta por el Banco de la República contra el Dictamen Financiero.

2. Proceder a la entrega de los honorarios del Perito Jorge Hernán Melguizo.

3. Declarar no Probada la objeción por error grave propuesta por el Fondo

Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade contra el Dictamen Técnico.

4. Proceder a la entrega de los honorarios del perito (…)

“B. Sobre las Pretensiones:

1. Declarar que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade incumplió el Contrato No. 0310050 celebrado con el Banco de la República.

2. Declarar que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade es responsable de los perjuicios ocasionados al Banco de la República, a raíz del incumplimiento declarado en el numeral 1 precedente y en los términos consignados en el capítulo IV (D.3) y (D.4) de este laudo.

3. Estar a lo que se determina en la § E de esta parte del Laudo con relación a la liquidación del Contrato solicitada por el Banco de la República en la tercera pretensión de la Demanda. 1 Folios 289 y 290, Cd. Consejo de Estado.

4. Condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade a pagarle al Banco de la República por concepto de indemnización de perjuicios la suma total de $1.773.464.109, desglosada así:

a. En relación con la biblioteca de Neiva, $1.342.789.915.; y b. En relación con la biblioteca de San Andrés, $430.674.194.

5. Aceptar la quinta pretensión de la Demanda sobre actualización monetaria de la condena impuesta al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –

Fonade, y precisar que: a. La suma total de dinero (y sus factores integrantes) objeto de la condena

establecida en el numeral 4 precedente incluye la actualización monetaria desde Noviembre 2009, respecto de la biblioteca de Neiva y desde Octubre 2009, respecto de la biblioteca de San Andrés, en ambos casos hasta Abril 2012; y b. Por tal motivo las sumas integrantes de la condena deberán ser recalculadas, si fuera el caso, tomando en consideración el Indice del I.P.C. correspondiente al mes anterior a aquel en que se realice el pago por parte del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade de la condena impuesta a su cargo.

6. Condenar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade al pago de intereses moratorios en favor del Banco de la República, liquidados (i) sobre los montos del capital pendientes de pago; y (ii) en la forma establecida en el artículo 884 del C. Cio. (tasa bancaria corriente

aumentada en una mitad), así: a. Sobre la cantidad de $1.629.798.976, monto no actualizado de la condena decretada en el numeral 4 precedente, a partir del vencimiento del plazo para el pago establecido en la § G (1) de esta parte del Laudo; b. Sobre la cantidad de $181.000.000., monto correspondiente a la cuota de honorarios y gastos del proceso a cargo del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade que fue pagada por el Banco de la República desde Abril 7, 2011; y c. Sobre la cantidad de $ 239.040.000, saldo de las costas impuestas al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade de conformidad

con la § F de esta parte del Laudo, a partir del vencimiento del plazo para el pago establecido en la § G (1) de esta parte del Laudo.

7. Estar a lo que se determina en la § F de esta parte del Laudo con relación a la condena en costas y agencias en derecho al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, reclamada por el Banco de la República en pretensión séptima de la demanda.

“C. Sobre las Pretensiones de la Reconvención:

1. Ordenar la liquidación del contrato en los términos que se determinan en la § E de esta parte del Laudo.

2. Denegar la segunda pretensión de la Reconvención.

3. Denegar la tercera pretensión de la Reconvención, planteada como consecuencial de la segunda (y negada) pretensión reclamada por el

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade.

4. Estar a lo que se determina en la § F de esta parte del Laudo con relación a la condena en costas y agencias en derecho al Banco de la República, reclamada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade en las pretensiones cuarta y quinta de la Reconvención.

“D. Sobre las Excepciones:

1. Estar a lo consignado en la § F.2 del capítulo IV de este Laudo con relación a las Excepciones propuestas por el Banco de la República.

2. Declarar no probadas las Excepciones formuladas por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y tituladas ‘Inexistencia de Incumplimiento del contrato por parte de FONADE’, ‘Inexistencia de daño a cargo de

FONADE’, ‘Inexistencia de responsabilidad por parte de FONADE’ e “inexistencia de culpa”. “E. Sobre la Liquidación del Contrato:

1. Liquidar el Contrato de conformidad con la tabla reproducida en la § G (191) del capítulo IV de este Laudo.

2. En consecuencia, ordenar el pago por parte del Banco de la República de $19.436.876 a favor del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –

Fonade.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 2 precedente, estar a lo consignado en la § G (200) del Capítulo IV de este Laudo para fines de un eventual pago por parte del Banco de la República en favor del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, con motivo de la liquidación del Contrato”.

1. ANTECEDENTES. 1.1 El pacto arbitral.

En la cláusula decimoquinta del contrato interadministrativo 1350310050 (195041) del 20 de octubre de 2005, las partes convinieron la siguiente cláusula compromisoria (se transcribe tal como aparece en el contrato)2: “DECIMOQUINTA.-Clausula compromisoria: Las partes acuerdan someter a la decisión de un tribunal de arbitramento institucional cualquier diferencia o controversia que surja entre ellas con relación a la celebración, ejecución, o terminación de este contrato y no haya podido ser resuelta de común acuerdo dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al momento en que dicha controversia o diferencia haya sido planteada por cualquiera de las partes a la otra. El tribunal de arbitramento tendrá su sede en Bogotá D.C., actuará bajo la administración y las reglas del Centro de Arbitraje

y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fallará en derecho y estará conformado por un (1) árbitro, designado por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad, siempre que el valor de la controversia sea inferior o igual a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.L.MV.). Cuando el valor de la controversia exceda de dicho monto el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán designados así: Dos (2) de ellos, de común acuerdo por las partes, y el tercero (3°), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad. Esta cláusula no impedirá el ejercicio de la facultad de EL BANCO de llamar en garantía a FONADE cuando sea demandado por cualquier tercero”. 1.2 La demanda arbitral. Mediante escrito presentado el 30 de abril de 20103, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Banco de la República solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para resolver las diferencias surgidas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade-, en desarrollo del contrato interadministrativo 1350310050 (195041) del 20 de octubre de 2005.

2 Folio 7 vto, Cd. de Pruebas 1. 3 Folios 1 a 16, Cd. Principal 1. En la demanda arbitral, el convocante solicitó que se declarara que el Fonade incumplió el citado contrato y, que de manera consecuencial, se condenara a la convocada a la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, “en una suma no inferior a cinco mil doscientos millones de pesos (5.200.000.000), o el mayor valor que se demuestre durante el proceso” (fl. 4, C. Consejo de Estado). Asimismo, solicitó al Tribunal de Arbitramento “LIQUIDAR el contrato N° 03100500 (ó 195041) del 20 de octubre de 2005 (sic), celebrado entre el BANCO DE LA REPUBLICA y FONADE … teniendo en cuenta, entre otros factores, el valor real de los diseños y de las obras efectiva y correctamente realizadas, los pagos efectuados por el BANCO DE LA REPÚBLICA, el valor de los diseños y de las obras mal ejecutados y que deban ser corregidos o re-elaborados, total o parcialmente, y el costo de las demoliciones que deba efectuar el BANCO DE LA REPUBLICA” (ibídem). Por otra parte, solicitó que se condenara al FONADE a reconocer y a pagar, a favor del convocante, la actualización de las sumas que resultaran a su favor y a pagar los intereses moratorios que el Tribunal de Arbitramento fijra a cargo de la entidad convocada (ibídem). Los hechos narrados en la demanda arbitral se sintetizan de la siguiente manera: 1.- El Banco de la República cumple funciones culturales, entre ellas, las que desarrolla

a través de las bibliotecas regionales y de la biblioteca Luis Ángel Arango de la ciudad de Bogotá; por lo anterior y en desarrollo de sus políticas, consideró necesario llevar a cabo la construcción y adecuación de sus bibliotecas ubicadas en San Andrés – Isla y Neiva, para lo cual solicitó la presentación de una propuesta al FONADE, teniendo en cuenta su amplia experiencia en este tipo de proyectos. 2.- Atendiendo la solicitud, el Fonade presentó una propuesta técnica y económica para la gerencia de proyectos de construcción de las citadas bibliotecas, la cual incluía la elaboración de los estudios técnicos, la demolición, la construcción o la adecuación de los edificios. Con base en la propuesta presentada y después de algunos ajustes, el 20 de octubre de 2005 fue celebrado el contrato interadministrativo de gerencia integral de proyectos 0310050 (consecutivo del Banco de la República) o 195041 (consecutivo del Fonade), cuyo objetivo consistió en: (i) la construcción de la biblioteca del Banco de la República en la sucursal San Andrés - Isla y (ii) la remodelación del inmueble existente en la sucursal de Neiva, con el fin de que allí funcionara una biblioteca. El Banco de la República se obligó a pagar al Fonade, a título de honorarios por la gerencia integral de los proyectos, la suma de $316’000.000.oo. El costo del proyecto de San Andrés – Isla fue estimado, inicialmente, en $6.144’813.786.oo; pero, tiempo después, el contrato fue modificado para adicionarlo en precio, con lo cual el valor del proyecto ascendió a $9.636’180.274.oo.

El plazo del contrato interadministrativo fue pactado en el término de ejecución de los proyectos y 4 meses más, para proceder a su liquidación. El plazo de ejecución de los proyectos fue pactado, inicialmente, en 18 meses contados a partir de la fecha de suscripción de las actas de iniciación de las obras; posteriormente, las partes extendieron el plazo de ejecución de los proyectos hasta el 1º de abril de 2008 y, tiempo después, el Fonade solicitó una segunda prórroga al término de ejecución de los proyectos, por 10 meses, con lo cual el plazo se prorrogó por un total de 38 meses, que vencían el 1º de febrero de 2009. 3.- Para la ejecución del proyecto en San Andrés – Isla, el Fonade, previo proceso de selección, contrató al consorcio San Andrés 2007 (integrado por Construcciones Barsa, Inversiones G&R S.A. y LASB Construcciones Ltda.). Para la ejecución de las obras en Neiva, contrató al consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. (integrado por Órbita Arquitectura e Ingeniería y Cesconstrucciones S.A.). 4.- En abril de 2008, el Fonade envió al Banco de la República el informe trimestral de la ejecución de los proyectos (período enero – marzo de 2008) y en él quedaron consignadas algunas observaciones formuladas por los constructores de los proyectos de San Andrés – Isla y de Neiva, relacionadas con deficiencias en los diseños estructurales y fallas en los diseños eléctricos (en el caso de Neiva) que impedían el normal desarrollo de las obras. 5.- El Departamento de Edificios del Banco de la República analizó las observaciones

presentadas por los subcontratistas y propuso al Fonade terminar anticipadamente y de consuno el contrato interadministrativo, debido a las graves implicaciones que podían traer las deficiencias anotadas, en el desarrollo de las obras; además, la terminación del vínculo contractual permitiría que el Banco pudiese tomar directamente el control de las obras. El Fonade accedió a la propuesta y el 25 de noviembre de 2008 suscribieron el acuerdo de terminación anticipada del contrato interadministrativo. En el documento acabado de citar las partes dejaron consignado lo siguiente (se transcribe como aparece a folios 11 y 12 del cuaderno ppal. 1): “PRIMERO. Terminación de EL CONTRATO. Dar por terminado EL CONTRATO, de mutuo acuerdo, a partir de la fecha de este documento. “SEGUNDOSubcontratos celebrados por FONADE. FONADE asume la responsabilidad que legalmente le corresponda frente a los subcontratistas y a terceros por la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los subcontratos descritos en el literal C) de las consideraciones, y en general, por cualquier hecho relacionado con los mismos, aunque su revelación o sus efectos se produzcan con posterioridad, dejando indemne a EL BANCO de cualquier reclamación o demanda relacionada con tales subcontratos. En consecuencia, si EL BANCO llegare a recibir una reclamación o demanda por estos hechos, la trasladará a FONADE para su manejo y respuesta por parte de dicha entidad, de ser legalmente posible. En el evento contrario, FONADE deberá asistir a EL BANCO en el manejo de la reclamación o demanda, y suministrarle toda la información y los documentos que

EL BANCO requiera, hasta la respuesta o solución definitiva. Para efectos de lo previsto en este numeral, las partes acuerdan que no se aplicará lo estipulado en la cláusula decimoquinta de EL CONTRATO (‘Cláusula compromisoria’). “TERCERA – Liquidación. Las partes se comprometen a liquidar de común acuerdo EL CONTRATO, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguiente a la fecha del presente documento (…)” 6.- Las partes no lograron liquidar el contrato interadministrativo de mutuo acuerdo. 1.3 Integración del Tribunal. En audiencia realizada el 20 de mayo de 2010, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., fueron designados los árbitros, principales y suplentes, encargados de resolver el litigio4. La instalación del Tribunal se cumplió el 22 de octubre de 2010, según consta en el acta

001. En la misma audiencia se designó al secretario y se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal5, se admitió la demanda arbitral, se ordenaron las notificaciones y los traslados correspondientes y se reconoció personería a los representantes judiciales de las partes6. 1.4.- La oposición.

La convocada se opuso, de manera general, a la prosperidad de las pretensiones de la demanda arbitral y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás. 4 Folios 47 a 48, Cd. Ppal 1. 5 Folios 99 a 101, Cd. Ppal 1. 6 Ibídem. Como razones de la defensa adujo que el contrato interadministrativo terminó por

mutuo consentimiento, de modo que las obligaciones a cargo de los contratantes se extinguieron porque éstos decidieron no continuar ejecutándolas y, en ese sentido, afirmó que no era viable atribuir responsabilidad o condenar a alguna de las partes del contrato a pagar indemnizaciones de cualquier tipo. Como consecuencia de la terminación de consuno, el Fonade quedó liberado de su obligación contractual de entregar terminadas las bibliotecas de San Andrés – Isla y Neiva y el Banco de la República, por su parte, quedó sin la posibilidad de reclamar la reparación de los perjuicios derivados de un presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo de aquél. A lo anterior, añadió que los mayores plazos en la ejecución de los proyectos fueron acordados de mutuo acuerdo entre las partes; por consiguiente, sostuvo que no era posible atribuir responsabilidad al Fonade por la prórroga en el término de ejecución de las obras. Señaló que, para adelantar la liquidación del contrato interadministrativo, era necesario liquidar, de manera previa y definitiva, los contratos derivados, pues la conciliación contable dependía de la conciliación final de cada uno de los subcontratos. Propuso excepciones y solicitó la práctica de pruebas7. 1.5.- La demanda de reconvención.- Dentro del término de traslado de la demanda arbitral, el Fonade formuló demanda de reconvención contra el Banco de la República, con el fin de obtener, además de la liquidación judicial del contrato, la declaración de incumplimiento de las obligaciones a cargo de éste, la condena a la indemnización de los perjuicios causados por ese

incumplimiento, el pago del saldo a favor del Fonade por la diferencia existente entre ingresos y egresos del contrato interadministrativo, el saldo de la liquidación del subcontrato 2070920, el monto de la conciliación del contrato celebrado con Órbita y Cesconstrucciones y el valor de la reclamación formulada por el consorcio San Andrés 2007, por un total de $2.453’519.370. 7 Folios 109 a 143, Cd. Ppal. 1. Como fundamento de la demanda de reconvención, el Fonade señaló que, en desarrollo de los proyectos de construcción y remodelación de las bibliotecas, tuvo que celebrar varios subcontratos de consultoría y de obra que debían pagarse con cargo a los recursos del contrato inteadministrativo; sin embargo, a la fecha de la contrademanda, el Banco de la República no ha reconocido ni reembolsado los valores adeudados8. 1.6.- Réplica de la reconvención.- El Banco de la República se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, con excepción de la atinente a la liquidación judicial del contrato interadministrativo. En cuanto a los hechos, aceptó algunos de ellos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y dijo no constarle los demás. Propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas9. 1.7.- El laudo arbitral recurrido.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral previstos en la ley, el 8 de mayo de 2012 se cumplió la audiencia de lectura de fallo, en la cual se profirió el laudo objeto de recurso extraordinario y cuyas decisiones fueron transcritas al inicio de esta providencia.

El Tribunal Arbitral comenzó por resolver las objeciones que, por error grave, fueron formuladas contra los dictámenes periciales (técnico y financiero) practicados en el proceso, las cuales estimó infundadas. Enseguida, analizó la modalidad de ejecución del contrato sometido a decisión arbitral y la naturaleza jurídica y los efectos del acuerdo de terminación anticipada y bilateral del mismo. En relación con lo primero precisó que se asemejaba a un contrato interadministrativo de administración delegada (aunque no tenía la tipicidad plena de esta modalidad, en opinión del Tribunal), en la medida en que, si bien el Fonade no actuaba frente a los subcontratistas como mandatario del dueño de la obra, lo cierto es que su obligación principal consistía en ejercer la dirección técnica de los proyectos, lo cual conducía a que algunas de las obligaciones fueran de medio y otras de resultado. En relación con lo segundo, señaló que el acuerdo de terminación del contrato era constitutivo, propiamente, de una resciliación o distracto contractual que tuvo como efecto extinguir, de manera anticipada, las obligaciones a cargo de los 8 Folios 144 a 154, Cd. Ppal. 1. 9 Folios 209 a 220, Cd. Ppal. contratantes, con efectos liberatorios ex nunc, a lo cual añadió que tal acuerdo no comportaba un paz y salvo por las obligaciones que se debieron satisfacer antes de que se presentara el mutuo disenso. El marco jurídico expuesto en precedencia sirvió como bitácora del Tribunal de Arbitramento, para analizar las pretensiones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención, con las siguientes advertencias adicionales:

“a. No habrá margen para deducir incumplimiento con relación a obligaciones que hubieran podido ser susceptibles de corrección o adecuación, toda vez que, independientemente de las ‘diversas situaciones presentadas en la ejecución de las obras que constituyen el objeto de EL CONTRATO’, como reza el Acuerdo, lo cierto es que este (sic) tuvo como efecto impedir que Fonade hubiera adoptado (sic) los correctivos a su alcance, razón por la cual no puede endilgársele responsabilidad desde este punto de vista y, “b. En adición a lo que más adelante se indicará con respecto al reconocimiento de lucro cesante a favor del Banco, la suscripción del Acuerdo sobre Terminación del Contrato en los términos amistosos atrás comentados ciertamente impide la consideración de tal factor integrante de la indemnización de perjuicios”10. A continuación, analizó las pretensiones de orden declarativo formuladas por el Banco de la República. En cuanto a la declaración de incumplimiento del contrato interadministrativo por parte del Fonade, deprecada como primera pretensión declarativa, el Tribunal comenzó por señalar que en el proceso quedó establecido que el Fonade no fue el diseñador ni el constructor de las obras y, además, que cumplió con la obligación de vincular a los subcontratistas que ejecutarían los trabajos y de contratar las interventorías necesarias para el correcto desarrollo de los proyectos, por lo cual, en opinión del Tribunal, no era posible “deducir yerro contractual por tales aspectos”11. A lo anterior añadió que los diseños de las obras fueron entregados a la interventoría y aprobados por ésta y, además, fueron remitidos al Banco de la República sin que este

último formulara objeción alguna en relación con lo que en ellos se plasmaba; por ende, el Tribunal consideró que el Fonade no tuvo responsabilidad en la confección defectuosa de los diseños y planos y, además, que el hecho de que se hubiera presentado una terminación anticipada del contrato interadministrativo “privó a FONADE y a sus subcontratistas de la oportunidad de proseguir la labor de subsanar las deficiencias de planos y diseños”12. 10 Folio 202, Cd. Consejo de Estado. 11 Folio 203, Cd. Consejo de Estado. 12 Folio 207, Cd. Consejo de Estado. Pese a lo anterior, el Tribunal de Arbitramento halló acreditado el incumplimiento del Fonade en cuanto omitió rechazar las obras de reforzamiento estructural ejecutadas de manera defectuosa por los subcontratistas del proyecto de Neiva y que, según el perito técnico, debían ser demolidas. En la misma omisión incurrió el Fonade, según el Tribunal Arbitral, en las obras de la biblioteca de San Andrés, por cuanto algunas de las placas, de las columnas, de las vigas, de los muros y de las estructuras (a excepción de las zapatas de cimentación y de la placa de contrapiso) presentaron deficiencias que no podían ser corregidas y, por ende, también debían ser demolidas. Advirtió el Tribunal que al proceso no fue allegada prueba alguna que permitiera rebatir la conclusión de los peritos, en el sentido de que las obras construidas debían ser demolidas. Por todo lo anterior, el Tribunal Arbitral accedió, parcialmente, a las pretensiones de condena formuladas de manera consecuencial a las dos primeras pretensiones de

orden declarativo de la demanda inicial y, para cuantificar el perjuicio material en la modalidad de daño emergente, acogió las conclusiones plasmadas en el dictamen pericial practicado en el proceso arbitral, el cual señaló que el costo de la demolición del reforzamiento existente y la construcción de un reforzamiento con los ajustes pertinentes en la biblioteca de Neiva ascendía a $1.233’836.532.oo y que, en relación con la biblioteca de San Andrés, el costo de la demolición de la estructura existente y la construcción de una nueva costaba $395’962.444.oo. El Tribunal negó las pretensiones concernientes al reconocimiento del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, y del perjuicio moral deprecados en la demanda inicial y accedió a la condena al pago de la actualización de las sumas decretadas a cargo del Fonade y al pago de los intereses comerciales sobre la suma histórica sin actualizar, desde la fecha en que se consolidaría la obligación de pago a cargo de la condenada y hasta que se verificara el pago total de la obligación. Luego, el Tribunal analizó las pretensiones de la demanda de reconvención y, para resolver la relacionada con la declaración de incumplimiento del Banco de la República de la “obligación de pagar lo realmente ejecutado por FONADE, así como otros gastos derivados del contrato” (fl. 227, C. Consejo), comenzó por precisar que en el contrato interadministrativo se previó que el Fonade contrataría a los subcontratistas directamente, sin necesidad de acudir al Banco de la República, de modo que éstos no tuvieron relación alguna con el banco, sino únicamente con el Fonade; además, al

terminar el contrato –precisó el laudo-, las partes previeron que el Fonade dejaría indemne al Banco de la República de cualquier reclamación formulada por los subcontratistas. Lo anterior, sin embargo, no pugnaba, en sentir del Tribunal, con la obligación del Banco de la República de proveer los recursos para que el Fonade pagara a los subcontratistas, pues las cifras estipuladas en el contrato interadministrativo “no eran más que ‘el valor estimado para la ejecución de los proyectos’, y no la cifra tope o única que el banco le suministraría a Fonade” (fl. 230, C. Consejo), de tal suerte que la obligación del Banco de la República “no era la de ir cancelando cada una de las cuentas de los subcontratistas … sino de mantener una bolsa de recursos en términos y cuantías muy específicas” (fl. 232, C. Consejo), razón por la cual “el hecho de que hubiera o no algún desfase entre lo que Fonade gastó y los recursos aportados por el Banco no implica que éste hubiera incumplido su deber de suministrar dinero. Podría ser, como muestra la evidencia del caso, que Fonade hubiera agotado la bolsa de dinero, sin hacer solicitud por nuevos recursos, como era su obligación” (ibídem). En conclusión, el Tribunal negó las pretensiones segunda y tercera de orden declarativo de la demanda de reconvención y, en consecuencia, negó también las pretensiones de condena dirigidas contra el Banco de la República. A continuación, analizó las excepciones formuladas a la demanda inicial y a la demanda de reconvención y las desestimó por encontrarlas infundadas.

Por último, el Tribunal resolvió la pretensión atinente a la liquidación del contrato interadministrativo y, para el efecto, acogió la liquidación propuesta por los peritos técnico y financiero designados en el proceso arbitral, quienes, con el fin de realizar el corte de cuentas entre las partes, tomaron en consideración el valor de los recursos económicos girados por el Banco de la República al Fonade ($5.407’192.477) y el valor de los recursos ejecutados por este último en desarrollo del citado contrato ($5.426’629.453), de suerte que la diferencia existente entre estas dos sumas ($19’436.876) constituyó el “saldo pendiente de giro por el Banco a Fonade”(ver cuadro que aparece a folio 248 del C. Consejo). El Tribunal de Arbitramento advirtió que, surtidas las solicitudes de aclaración y complementación al dictamen pericial, los expertos pusieron de presente que “los valores no amortizados de los anticipos … deben ser recuperados por FONADE y, en consecuencia, deben descontarse de los valores facturados y constituyen un menor valor de los costos causados por la ejecución de los contratos derivados” (fls. 248 y 249,

C. Consejo), de modo que, en opinión de los peritos, la liquidación inicialmente presentada debía ser modificada, pues en el subcontrato 2072025 (San Andrés) existía un anticipo sin amortizar por valor de $28’006.910 y en el subcontrato 2071107 (Neiva) aparecía un anticipo sin amortizar por $324’367.402.

Así, pues, los peritos concluyeron que la nueva liquidación debía comprender los

anticipos no amortizados (por un total de $352’367.887) y, por ende, el saldo a favor del Banco de la República ascendía a $332’930.526.oo. Pese a lo anterior, el Tribunal de Arbitramento no acogió las conclusiones expuestas por los peritos en el escrito de aclaración y complementación del dictamen pericial, porque, en opinión los árbitros, los subcontratos que reportaban anticipos sin amortizar 2012025 (San Andrés) y 2071107 (Neiva) a la fecha del laudo arbitral no habían sido liquidados y el balance económico de la relación negocial se hallaba en discusión; por lo anterior, consideró que para la liquidación del contrato interadministrativo se debía tener en cuenta: “a. Como ‘anticipo no amortizado’ por el Consorcio San Andrés 2007 sólo la parte del saldo del anticipo de $28.006.010 que