CE-11001032600020140001101(49812)-2014

3-AL-1003-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación: 11001-03-26-000-2014-00011-01 (49.812) Convocante: Almacenes Generales de Depósito S.A. –AlmavivaConvocada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo proferido el 22 de noviembre de 2013, por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre: la sociedad Almacenes Generales de Depósito S.A. – ALMAVIVA –en adelante la convocante o la recurrentey la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante la DIAN, la convocada o la entidad- (fls. 2 a 21, cdno. ppal.) que negó las pretensiones, en los siguientes términos: “RESUELVE “PRIMERO: Desestimar la tacha por sospecha propuesta por la parte convocante, con respecto al testimonio de Oscar Alzate (sic) Ibáñez. “SEGUNDO: Declarar fundada, con el alcance expuesto en la parte motiva, la excepción de ‘CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CNTRACTUALES’. “TERCERO: En consecuencia, se deniegan todas las pretensiones de la

demanda.

“CUARTO: Se condena a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A.

ALMAVIVA a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN las costas del proceso, fijadas en la suma de ocho millones ciento treinta y un mil ochocientos pesos ($8’131.800). “QUINTO: En firme este Laudo, se protocolizará el expediente en una notaria de la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de ‘Protocolización y otros’, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente. Si resultare mayor, se devolverá lo correspondiente.” –fl. 21, cdno. ppal.-.

ANTECEDENTES

1. El laudo impugnado a) La demanda: El laudo indicó que la convocante, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda contra la DIAN, con el fin de que se accediera – entre otrasa las siguientes pretensiones –fls 7 y s.s., cdno. ppal.: “PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Depósito No. 026.067 de 4 de octubre de 2005, celebrado entre la Convocante y la Convocada, actualmente se encuentra vigente y en ejecución; “SEGUNDA: Que se declare que, en cumplimiento del Contrato de Depósito No. 026-067 de 4 de octubre de 2005, el 26 de septiembre de

2005 ingresaron al depósito de ALMAVIVA ubicado en la ciudad de Cartagena, noventa y tres (93) ítems de mercancía aprehendida por la DIAN, consistente en ventiladores, televisores, ropa y telas, entre otras, en dos contenedores de veinte pies (20’) cada uno; (…) “DÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que no hay faltante alguno de la tela correspondiente al ítem setenta y cuatro (74) de la mercancía de que trata la pretensión segunda; (…) “DÉCIMO SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la DIAN no tenía derecho alguno para descontar la suma de ciento un millones cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos sesenta y siete pesos con sesenta y nueve centavos m/cte ($101.438.767,69), de los pagos a los cuales ALMAVIVA tiene derecho por virtud de lo dispuesto por el Contrato de Depósito No. 026-067 de 4 de octubre de 2005; “DÉCIMO TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la DIAN se encuentra obligada a pagarle a ALMAVIVA la suma de ciento un millones cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos sesenta y siete pesos con sesenta y nueve centavos m/cte ($101.438.767,69), los cuales fueron descontados por la Convocada de los pagos a los cuales la Convocante tiene derecho por virtud de lo dispuesto por el Contrato de Depósito No. 026-067 de 4 de octubre de 2005; (…) La convocante señaló que suscribió con la DIAN el contrato de depósito No. 026-067 de 2005,

cuyo objeto fue “el depósito, guarda, conservación, custodia y pago de las mercancías ingresadas a las bodegas y demás lugares de la Convocante, que se encuentren en cualquier (sic) de las dos circunstancias previstas en su cláusula primera.”. Hacían parte del objeto contractual las mercancías aprehendidas, decomisadas, abandonadas, retenidas e inmovilizadas a favor de la Nación. El plazo de ejecución vencía el 31 de diciembre de 2005 o hasta el agotamiento de la partida presupuestal y “… En todo caso, las partes dejaron la puerta abierta para que el Contrato de Depósito se prorrogara por un período igual al inicialmente pactado, ‘siempre y cuando las partes manifiesten su intención de prórroga, mediante comunicación escrita por lo menos con 15 días de antelación a la fecha de su vencimiento’ ”. –fl. 3, cdno. ppal.-. El valor del negocio ascendió a $570’000.000. El tribunal señaló que el demandante describió el procedimiento y los requisitos previstos contractualmente para el ingreso de mercancías y para el descuento, por parte de la DIAN, en caso de que se presentaran faltantes. No obstante, el 26 de septiembre de 2005, ingresaron al depósito de ALMAVIVA 93 ítems de mercancías aprehendidas por la DIAN, entre los que se encontraban: ventiladores, televisores, ropa, telas, entre otras, en dos contenedores de 20 pies, sin Acta de Aprehensión ni “DIIAM”, y solo hasta el 18 de noviembre de 2005 –más de un mes y medio después del ingresola DIAN elaboró el Acta de Aprehensión, así como el “DIIAN”, pese a

lo cual en estos documentos se lee que su fecha de elaboración fue el 26 de septiembre de 2005. El Tribunal precisó que la DIAN donó parte de la mercancía a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, dentro de la cual se encontraban los ítems No. 74 y

83. Precisó que Almaviva aseguró que para cumplir la donación suscribió el acta del 9 de julio de 2009, mediante la cual entregó la mercancía, no obstante también aseguró que “Acción Social, si bien recibió el número correcto de rollos de tela, no recibió los metros cuadrados de tela que aparecen registrados en el Acta de Aprehensión de la Mercancía y en la (sic) DIIAM”.

Almaviva también se refirió al requerimiento que la DIAN le hizo para aclarar por qué se presentó la inconsistencia entre el número de rollos de tela y el número de metros cuadrados de la misma. La DIAN no aceptó la respuesta que recibió de Almaviva, devolvió el acta y expidió la cuenta de cobro No. 0007, del 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual le cobró $101’438.767, luego los descontó de los pagos a los cuales tenía derecho. b) Contestación de la demanda: La DIAN aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En particular, no aceptó la vigencia del contrato que propone Almaviva, y aseguró -de acuerdo con la cláusula quintaque venció el 31 de diciembre de 2005. También precisó que el ingreso de la mercancía al depósito debía hacerse en conjunto, y si ALMAVIVA consideró que era improcedente debió objetarlo o negarse a suscribir el documento

de ingreso. Finalmente propuso la excepción de caducidad de la acción, porque el contrato venció el 31 de diciembre de 2005, “sin embargo la mercancía se mantuvo almacenada hasta el año 2009…, caducaron (sic) por cuanto ya transcurrieron más de dos años desde la fecha en que se configuró el faltante, lo cual se dio el día 09 de julio de 2009, mediante Acta No. 00003 y comunicada al accionante mediante oficio No. 1-48-235-407-001071-1280 del 20 de octubre de 2009’ siendo la demanda radicada el 3 de agosto de 2012.” –fl. 9 vlto. cdno. ppal-. c) El laudo: El Tribunal concluyó que el plazo inicial del contrato debió vencer el 31 de diciembre de 2005 -porque no se adicionó-, no obstante en realidad terminó el 6 de diciembre de 2006, porque en esa fecha se agotó la partida presupuestal con que contaba la DIAN para pagar, conforme lo había previsto y permitido el mismo contrato. De esta manera el tribunal de arbitramento desestimó el criterio que propuso Almaviva, según el cual el negocio se ejecutó hasta el 2011. El tribunal admitió que las mercancías estuvieron en poder de ALMAVIVA hasta el 2011, pero obedeció a que entre las mismas partes se suscribieron otros contratos, con posterioridad al 6 de diciembre de 2006, y con el mismo objeto. De esta manera, fue categórico en señalar que de ninguna manera los contratos anteriores y los posteriores al No. 026-067 de 2005 conformaban

un mismo contrato, porque más allá de la coincidencia del objeto, cada uno constituía un vínculo autónomo e independiente, con una vigencia temporal establecida, determinada por una fecha cierta, cada uno con disponibilidad presupuestal determinada, y fueron liquidados individualmente, a excepción del negocio demandado. En este orden, el valor del faltante se descontó de otros valores a favor de ALMAVIVA como contraprestación por los servicios de bodegaje del contrato 026-002 de 2010, pero eso no indica que la duración del contrato No. 026-067 de 2005 se extendió mas allá de la fecha de su vencimiento por agotamiento de la partida presupuestal -6 de diciembre de 2006-. Concluyó que “… las facturas expedidas por ALMAVIVA, de las cuales se hicieron los descuentos antes indicados, no corresponde ni a servicios prestados en ejecución del contrato No 026-067del 4 de octubre de 2005, a que la demanda se refiere, sino a servicios que se prestaron en ejecución del contrato No 026-002-2010.” –fl. 17 vlto. cdno. ppal.-. En conclusión, la acción que motivó el proceso se derivó del contrato No. 026-067 de 2005 y no del contrato No. 026-002-2010, a pesar que el descuento por la mercancía faltante se hizo con cargo a este último. En este orden, la convocante demandó con fundamento en el primer contrato y, además, el segundo negocio fue objeto de liquidación de mutuo acuerdo, donde se dejó la siguiente constancia: “La ENTIDAD declara encontrarse a PAZ Y SALVO con el Contrato de Prestación de Servicios número 026-002 suscrito con ALMAVIVA (…), declaración cuyo efecto

transaccional se presume, al estar contenida en la liquidación bilateral del contrato.” –fl. 18, cdno. ppal.-. En virtud de las consideraciones señaladas, para el Tribunal la caducidad debía contarse “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, por un término de dos años.” En consecuencia, la causa del proceso fue el descuento que la DIAN le hizo a Almaviva, y está quedó claro “que habiéndose materializado el descuento el 31 de mayo de 2010, a partir del 1 de junio de 2010 se empezaron a contar los dos años a que se refiere el artículo 44 de la Ley 446 de 19981, por lo que al momento de presentación de la demanda que dio origen al presente proceso, esto es, el 3 de agosto de 2012, la acción había caducado.” 1 Norma vigente al tiempo en que empezó a contar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales. Finalmente, sostuvo que no era admisible el argumento según el cual por las reclamaciones formuladas por Almaviva a la DIAN, en el 2011, el término de caducidad debía contarse desde el momento en que decidió que no había lugar a la devolución. En efecto, “El hecho que da base a la acción no es otro que el descuento de los valores ya indicados, no el hecho de que las discusiones que se presentaron a raíz de los mismos no hayan llegado a feliz término.” –fl. 19, cdno. ppal.-. Por las razones expuestas, el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la acción. Posteriormente, Almaviva solicitó la siguiente aclaración del laudo: i) “¿En qué prueba del

expediente se basa el Tribunal para afirmar que ‘ALMAVIVA asumió el valor de las mercancías que de acuerdo con la DIAN se perdieron en poder de aquella, y por otra, dicha asunción no tuvo lugar mediante un desembolso de los recursos, sino mediante la realización de un descuento de valores a que tenía derecho ALMAVIVA’? en este sentido, sostuvo que nunca admitió la compensación como medio de pago; ii) “¿Si está probado en el expediente cuál fue la fecha de la liquidación del contrato 026-002-2010, del cual la DIAN hizo el descuento unilateral del valor del supuesto faltante de las mercancías que se presentó en el contrato 026-067 de 2005?”; iii) “¿Cuál es el fundamento que permite al Tribunal Arbitral considerar que el descuento unilateral que hizo la DIAN del contrato 026-002-2010 por un supuesto faltante de las mercancías que se presentó en el contrato 026-067 de 2005, permite contar el término de caducidad desde el momento en que se materializa el descuento el 31 de mayo de 2010 dentro del contrato 026-002-2010, y no desde la fecha de liquidación de éste (sic) último contrato?”; y iv) “si la DIAN formuló la excepción de caducidad de la acción basada en el contrato 026-0022010.”

2. El recurso de anulación Almaviva controvirtió el laudo invocando las causales de anulación contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 de Decreto 1818 de 19982. Para una mejor comprensión, la Sala resumirá el recurso, causal por causal, y a continuación hará lo

mismo con la posición que expresó el Ministerio Público, teniendo en cuenta que la DIAN no se pronunció respecto al recurso de anulación. 2 Esas disposiciones establecen: “Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) “8.Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y” “9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” 2.1. Causal No. 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” 2.1.1. Posición de la recurrente El Tribunal del Arbitramento incurrió en un defecto procesal, porque declaró la caducidad de la acción contractual cuando no se configuró. Sostiene que la caducidad puede estudiarse en el recurso de anulación con fundamento en la causal 8, porque tiene relación con el derecho fundamental al debido proceso y con el principio de congruencia. Recordó que el laudo concluyó que la norma que regula la caducidad de la acción es el art. 136 de C.C.A. -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, y de acuerdo con él vencía en 2 años, contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que la fundamentaban. En consecuencia, la DIAN formuló la excepción de caducidad porque se configuró el 6 de diciembre de 2008, habida cuenta de la estipulación quinta del contrato de depósito No. 026-067 de 2005, en virtud de la cual el contrato terminaba: i) por expiración del

plazo o ii) por agotamiento de la partida presupuestal, y atendiendo a ello el contrato finalizó el 6 de diciembre de 2006, cuando se agotó la partida presupuestal destinada a su ejecución. No obstante, la convocante precisó que si sucedió del modo expuesto, el descuento que hizo la DIAN era ilegal, porque el contrato que lo sustentó expiró tres años antes. En este orden, Almaviva asegura que la caducidad no se configuró frente al contrato No. 026002 de 2010, porque de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., e incluso de acuerdo con el CPACA, debe contarse a partir de la expiración del contrato, que ocurrió el 31 de marzo de 2011, y la demanda se presentó el 3 de agosto de 2012. Por lo anterior, para Almaviva el Tribunal erró al concluir que la caducidad de la acción debió contarse desde el 1 de julio de 2010, porque el 31 de mayo de ese año la DIAN descontó a la convocante $101’438.767,69 de las facturas remitidas por ésta a la entidad pública, en el marco del contrato de depósito No. 026-002 de 2010, a pesar de que en los considerandos señaló que la controversia se originó en el contrato No. 026-067 de 2005. “Sin embargo, de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo anterior y con el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción contractual para un contrato de tracto sucesivo o sujeto a plazo o condición como ocurre con el Contrato de Depósito No. 026-002 de 2010, del cual la DIAN

hizo el descuento unilateral, debió contarse a partir de su terminación el 31 de marzo de 2011”. –fl. 47, cdno. ppal.- En este sentido, el laudo está incurso en la causal 8 de anulación, “toda vez que en la parte resolutiva se declaró probada la excepción de caducidad cuando está demostrado en el expediente que dicha caducidad aún no había operado, lo que viola el derecho fundamental al debido proceso de ALMAVIVA, y asimismo, viola el principio de congruencia y el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia.” –fl. 47, cdno. ppal.-. De otra parte, el laudo llegó a una conclusión errada, porque afirmó que los contratos celebrados a lo largo del tiempo entre ALMAVIVA y la DIAN eran autónomos, a pesar de que las partes consideraron que se trató de la misma relación jurídica. El recurrente añadió que si para el Tribunal la deducción por el faltante de mercancías podía hacerse con cargo al contrato No. 026-002 de 2010, entonces -en virtud del principio de congruenciadebió contar la caducidad desde el momento que expiró el plazo de este negocio, es decir, se configuró el 31 de marzo de 2013, fecha en la cual estaba convocado el tribunal de arbitramento. Precisó que la DIAN formuló la excepción de caducidad con base en la terminación del contrato No. 026-067 de 2005, que a su juicio terminó por agotamiento de la partida presupuestal, y que de acuerdo con ello fue ilegal el descuento que hizo años después. Adicionalmente, la excepción se declaró con base en fundamentos jurídicos distintos a los expuestos por la convocada, y sostuvo que si en gracia de discusión se trató de dos negocios

jurídicos independientes, la caducidad debió contarse desde la fecha en que cesaron las actuaciones de la DIAN, relacionadas con el faltante encontrado en el contrato de deposito No. 026-067 de 2005, es decir, a partir de la notificación de la Resolución No. 2111, del 30 de diciembre de 2011. 2.1.2. Concepto del Ministerio Público Considera que la causal de anulación no se configuró, porque el argumento de la convocante se apoya en la supuesta incongruencia del laudo en el análisis jurídico, pero no en la falta de simetría entre lo pedido y lo decidido. Por tanto, Almaviva cuestiona la forma cómo debió contabilizarse la caducidad de la acción, pero este recurso no constituye una segunda instancia, de ahí que sea ajeno a su naturaleza controvertir las apreciaciones jurídicas del árbitro, el valor que le dio a las pruebas y el fundamento de su decisión. También aseguró que la causal de anulación no se configuró, pese a que el Tribunal declaró probada la excepción de caducidad con argumentos diferentes a los expuestos en la contestación de la demanda. Incluso, explicó que aunque no se hubiera formulado esta excepción los árbitros podían declararla de oficio. 2.2. Causal No. 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 2.2.1. Posición de la recurrente Almaviva asegura que por haberse declarado la caducidad de la acción el laudo incurrió en la causal 9 de anulación, porque no se pronunció sobre las pretensiones declarativas y de

condena formuladas en la demanda, como quedó consignado en el numeral 3 de la parte resolutiva. 2.2.2. Concepto del Ministerio Público Señaló que este cargo tampoco debe prosperar, porque si el Tribunal declaró probada la excepción de caducidad no era posible pronunciarse sobre las demás pretensiones. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, antes de realizar el estudio que corresponde al caso concreto, que el laudo no se anulará. Para fundamentar esta conclusión analizará los siguientes temas: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, ii) las causales de anulación invocadas: numerales 8 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, y su aplicación al caso concreto, y iii) la condena en costas.

1. La competencia El laudo recurrido resolvió la controversia surgida entre Almacenes Generales de Depósito S.A. -Almavivay la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y negó las pretensiones. Bajo esta perspectiva, teniendo en cuenta que la demanda que dio origen al proceso arbitral se presentó el 3 de agosto de 2012 –en vigencia del CPACA-, y de conformidad con el artículo 149.7 del CPACA.3, el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones.

Ahora, el contrato que originó la controversia es estatal -según el artículo 32 de la Ley 80 de 19934-, porque lo celebró una entidad sometida a dicho estatuto: la DIAN. Bajo

este entendimiento, considerando que los contratos tienen esta naturaleza, la competencia para conocer el recurso corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado5. 3 “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) “7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.” 4 ? Según dicha norma: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)” 5 Esto, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 22 de la Ley 1.150 de 2007-, que establece: “Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

2. Análisis de las causales de anulación invocadas por el recurrente y su aplicación al

caso concreto. 2.1. Primer Cargo: Causal No. 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.” que corresponde a la causal 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012: “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” 2.1.1. Generalidades sobre la causal Esta causal se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. Estos criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que: “b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: ) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y ) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse: => Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:  O cuando las materias del pacto de compromiso contienen

controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por “El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. “Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.” (Negrilla fuera del texto) fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y  O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita). => Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita).”6 En el mismo sentido, en sentencia de junio 8 de 2006 -exp. 29.476se sostuvo: “En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración: i.) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley. ii.) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso. iii.)El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la 6 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356. Reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006. Exp. 29.476. demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o

incongruente.” En los términos indicados, constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar. De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas. Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso particular. De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se gobiernan por el derecho privado. En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión. Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone –que la materia sea transigible, por

ejemplo-, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., que determina que son las partes quienes establecen este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Resalto fuera de texto) En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a este mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que ti