CE - 110010326000201600107001SENTENCIA20221122103403

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57498)

Actor: MARÍA LUCRECIA OSPINA MONTOYA

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN -DNPReferencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Temas: Demanda de nulidad contra el artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, que regula la retribución de los proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo el esquema de APP / La demanda de nulidad exige, so pena de la denegatoria de las prete nsiones, que el actor exponga argumentos serios, suficientes y pertinentes, orientados a demostrar la causal de ilegalidad que se invoca.

La Sala decide, en única instancia, y en sentencia anticipada, el medio de control de nulidad presentado por la señora María Lucrecia Ospina Montoya, en contra del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, expedido por el Departamento Nacional de Planeación -DNP-.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda y su fundamentación

Mediante demanda radicada ante la Sección Primera del Consejo de Estado, el 13

Departamento Nacional de Planeación -DNP-.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda y su fundamentación

Mediante demanda radicada ante la Sección Primera del Consejo de Estado, el 13 de abril de 2016 (fls. 2 – 6, c. ppl.), la señora María Lucrecia Ospina Montoya, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artícu lo 137 de la Ley 1437 de 2011, se dirigió en contra del Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener la nulidad del parágrafo 1 del artículoRadicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

2 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, cuyo contenido es el siguiente (se resalta lo demandado):

Artículo 2.2.2.1.9.4. Retribución en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas. En los contratos de Asociaciones Público Privadas, se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacten, por el tiempo que se acuerde, con aportes del estado cuando la naturaleza del proyecto lo amerite.

En la estructuración financiera se deberá diferenciar, qué actividades del proyecto se retr ibuirán a través de la explotación económica y qué parte mediante el desembolso de recursos públicos.

naturaleza del proyecto lo amerite.

En la estructuración financiera se deberá diferenciar, qué actividades del proyecto se retr ibuirán a través de la explotación económica y qué parte mediante el desembolso de recursos públicos.

Dentro de las estipulaciones contractuales que se pacten, se deberán establecer las condiciones en que se realizará el giro de los recursos recaudados por concepto de la prestación del servicio y que hagan parte del proyecto, al patrimonio autónomo que se constituya para su ejecución de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012.

Parágrafo 1. Para todos los efectos, los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos.

Parágrafo 2. El derecho a recibir desemb olsos de recursos públicos o a cualquier retribución, en proyectos de Asociación Público Privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto.

Parágrafo 3. Dentro de los esquemas de Asociación Público Privada, se podrá hacer uso del giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones conforme a lo dispuesto en el Decreto 1484 de 2014 compilado en el Decreto Único Reglament ario del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio1.

Según la parte actora, la disposición mencionada transgrede el artículo 368 de la

en el Decreto Único Reglament ario del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio1.

Según la parte actora, la disposición mencionada transgrede el artículo 368 de la Constitución, en virtud del cual: “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entida des descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

Explicó que los subsidios, en los términos de la Constitución, son aportes del Estado a favor de las personas de escasos recursos, los cuales tienen por finalidad que

1 La petición de la demanda precisa: “Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados, Sección Primera, declarar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, proferido por El Departamento Nacional de Planeación y La Presidencia de la República. ”Así pues, al declarar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, solicito indicar de forma precisa que las normas concordantes con dicha disposición, no son aplicables en razón de la declaratoria de nulidad del acto acusado” (fl. 5, c. ppl.).Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

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Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

3 estos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos. Por lo mismo, no son mecanismos de financiación de proyectos de ningún orden, sino instrumentos que buscan ayudar a las personas menos favorecidas para que puedan solventar sus necesidades mínimas.

En su criterio, si un subsidio se emplea para financiar un proyecto de inversión, se estaría violando la Carta Política, al tiempo que se estaría cometiendo, posiblemente, un delito.

Refirió los “subsidios cruzados”, los cuales no son recursos del presupuesto, sino mecanismos de equidad social, a través de los cuales los ciudadanos de estratos 5 y 6 hacen aportes para ayudar al pago de los servicios públicos de la población de estratos 1 y 2. Aunque estos recursos se cobran por virtud de un mandato legal, jamás entran al presupuesto, por lo que no pueden hacer parte de este último, como lo señala la norma demandada2.

Aunado a lo anterior, explicó que la disposición cuestionada ha imposibilitado presentar, a consideración del Estado, asociaciones público privadas para la construcción de infraestructura que permita proveerle a los ciudadanos agua potable y saneamiento básico, “[…] porque siempre los ingresos por ese servicio, financiados con subsidios son superiores al 30 % que la ley 1753 de 2015, en su artículo 38 permite para proyectos distintos a los de transporte, en particular para la prestación de servicios públicos” (fl. 5, c. ppl.).

Así, aseguró: “El artículo en mención hace inocuo todo el decreto que regula las

artículo 38 permite para proyectos distintos a los de transporte, en particular para la prestación de servicios públicos” (fl. 5, c. ppl.).

Así, aseguró: “El artículo en mención hace inocuo todo el decreto que regula las Asociaciones Público Privadas para el sector de agua potable y saneamiento básico. No se ha podido presentar a la fecha una sola iniciativa con recursos 100% privado (sic) por que (sic) la disposición demandada lo impide, con gravísimo perjuicio para los ciudadanos que por un capricho intelectual de tecnócratas, no disponen de agua potable y saneamiento básico porque ni la nación ni las entidades territoriales tienen los recursos para financ iar la infraestructura, ni los particulares pueden construirla, operarla y mantenerla porque la disposición que se demanda lo impide” (fl. 5, c. ppl.).

2 La demanda sostiene: “Con el subsidio se paga un servicio que se le presto (sic) a un ciudadano, eso manda la Constitución, se paga a una empresa de Servicios públicos el costo en que incurrió para la prestación de un servicio, no un proyecto de inversión” (fl. 5, c. ppl.).Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

4 Finalmente, precisó que la disposición reprochada tenía un importante efecto sobre la salud pública, p orque impide la realización de inversiones urgentes en agua potable y saneamiento básico, lo cual causaba “muertos”, especialmente, niños.

Al referir el fundamento de la demanda, reiteró que el parágrafo cuestionado

la salud pública, p orque impide la realización de inversiones urgentes en agua potable y saneamiento básico, lo cual causaba “muertos”, especialmente, niños.

Al referir el fundamento de la demanda, reiteró que el parágrafo cuestionado transgrede el artículo 368 de la Constitución, al igual que el inciso tercero del artículo 13 ibídem, y el literal a) del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007.

2. Trámite procesal

Por medio del auto del 24 de mayo de 2016 (fl. 9, c. ppl.), la Sección Primera del Consejo de Estado estimó que no era competente para conocer del asunto, dado que el medio de control de nulidad fue interpuesto en contra de una norma que reglamentó las APP, que es un asunto asignado a la Sección Tercera.

En auto del 26 de enero de 2017 (fls. 15 – 18, c. ppl.), el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda, y ordenó su notificación al representante del Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, fijó los gastos de notificaci ón y corrió traslado de la demanda.

En providencia del 9 de febrero de 2017 (fl. 20, c. ppl.), la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación advirtió de la existencia de otros procesos en curso contra la misma norma, por lo que solicitó la cer tificación de que trata el artículo 150 del CGP, para efectos de una posible acumulación de pretensiones.

En el auto que resuelve la medida cautelar, se afirmó que: “El 12 de febrero de 2018,

artículo 150 del CGP, para efectos de una posible acumulación de pretensiones.

En el auto que resuelve la medida cautelar, se afirmó que: “El 12 de febrero de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera de este cuerpo colegiado decidió excluir el presente proceso de la mencionada acumulación de pretensiones, debido a que la norma aquí demandada reprodujo una norma del Decreto 063 de 2015, mientras que los demás procesos analizados reprodujeron normas del Decreto 1510 de 2013” (fls. 19, reverso – 20, c. de medidas cautelares)3.

3 En la sentencia del 22 de octubre de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación enunció: “En auto de 12 de febrero de 2018 se ordenó la acumulación de los procesos 11001-03-26-000-2017-00012-00 (58.642), 11001 -03-26-000-2016-00173-00 (58.350), 11001 -0326-000-2015-00182-00 (56.144) y 11001 -03-26-000-2016-00159-00 (58.191) al proceso 11001 -0326-000-2016-00015-00 (56.165) y se excluyó de esa decisión el proceso 11001 -03-26-000-201600107-00 (57.498). Lo anterior, al encontrar que tales procesos guardaban conexidad, derivada principalmente del hecho de que se refieren al Decreto 1082 de 2015” (Consejo de Estado, SecciónRadicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

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3. Contestación de la demanda

El 23 de mayo de 2017, el Departamento Nacional de Planeación -DNPcontestó la demanda (fls. 26 – 29, c. ppl.), oponiéndose a las pretensiones de la misma. Explicó que, en su criterio, la demandante se confundió al considerar que, con la norma demandada, los subsidios se convierten en fuente de financiación de los proyectos de APP.

Luego de abordar algunos motivos por los que las APP ingresaron al ordenamiento jurídico nacional, y de resaltar que los pagos para el privado se condicionan a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad, indicó que el particular es quien tiene la obligación de financiar las inversiones necesarias para el desarrollo del proyecto, lo cual es diferente a los mecanismos que se pactan para que este recupere su inversión.

Por lo mismo, la naturaleza, los montos, la forma de calcularlos, los mecanismos de contribución y, en general, el régime n jurídico que regula el otorgamiento de los subsidios públicos no ha sido modificado.

Sumado a ello, señaló que la Ley 142 de 1994, en el artículo 89, consagró la creación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos -FSRI-, cuyo objeto es canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios. Asimismo, esta ley establece la obligación de los concejos municipales de crear

objeto es canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios. Asimismo, esta ley establece la obligación de los concejos municipales de crear dichos fondos, con el fin de que, a través de ellos, se incorporen al presupuesto de la respectiva entidad territorial las transferencias que deben hacérsele a las empresas de servicios públicos, teniendo en cuenta que los fondos tienen como propósito subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

Los FSRI, de acuerdo con el Decreto 1077 de 2015, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de los cuales se contabilizarán los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios. Además, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los recursos que se incorporan a los fondos hacen parte del presupuesto de la respectiva entidad, pues, al destinarse a la financiación de los

Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez. Rad.: 11001-03-26-000-2016-00015-00 (56.165)).Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

6 subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran un gasto público.

Aseveró que el parágrafo cuestionado solo refleja un mandato legal -inciso 2 del

6 subsidios para pagar las tarifas de los usuarios de menores recursos, configuran un gasto público.

Aseveró que el parágrafo cuestionado solo refleja un mandato legal -inciso 2 del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012-, puesto que se limita a señalar que los recursos asignados a los FSRI constituyen desembolsos de recursos públicos, por formar parte de la entidad territorial e, inclusive, considerarse que provienen también de un fondo público.

Aseguró que las tarifas que se les cobra a los usuarios no solo cubren el servicio prestado por las empresas de servicios públicos, sino también los costos de inversión en los que incurre la empresa para prestar el servicio. Así, “Lo que paga el usuario es un servicio; el reconocimiento de un subsidio y su consecuente pago está también ligado a la prestación del servicio. Otra cosa diferente es que tanto la Ley como su reglamento establezcan condiciones o requisitos para que el sector privado presente Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada a consideración de las entidades competentes, como el caso del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 y el parágrafo 1 del Artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015” (fl. 28, c. ppl.).

Reiteró que, a partir de los dispuesto en la Ley 142 y en el Decreto 565 de 1997, los subsidios y los recursos de los FSRI son públicos, y mediante ellos se hace un gasto público social. Además, según el numeral 99.6 del artículo 99 de aquella ley, la recuperación de la inversión hecha para prestar los servicios públicos, podrá ser cubierta por los subsidios.

público social. Además, según el numeral 99.6 del artículo 99 de aquella ley, la recuperación de la inversión hecha para prestar los servicios públicos, podrá ser cubierta por los subsidios.

Finalmente, estimó que la actora se limitó a plantear una serie de percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo, sin detenerse a formular adecuadamente el concepto de violación, lo cual imposibilita debatir la acus ación de ilegalidad en el marco de la pretensión de nulidad.

4. Conflicto de competencia

En auto del 18 de junio de 2018 (fls. 33 – 36, c. ppl.), el despacho de la sustanciadora declaró la falta de competencia para conocer del proceso, y propuso el correspondiente conflicto negativo de competencia, con el fin de que fuera decididoRadicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

7 por el presidente del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 110 de la Ley 1437 de 2011.

En providencia del 17 de enero de 2019 (fls. 41 – 48, c. ppl.), el presidente de l Consejo de Estado decidió el conflicto negativo de competencia presentado entre las Secciones Primera y Tercera, concluyendo que el asunto era competencia de esta última, dado que la disposición demandada era de contenido contractual -prevé las fuentes de financiación de un contrato estatal en la modalidad de APP-.

5. La medida cautelar

esta última, dado que la disposición demandada era de contenido contractual -prevé las fuentes de financiación de un contrato estatal en la modalidad de APP-.

5. La medida cautelar

En la misma demanda, y en escrito separado, la actora solicitó la suspensión provisional del artículo demandado (fls. 2 – 6, c. de medidas cautelares) -se aclara que este documento aparte, en realidad, reproduce en su integridad la demanda-.

A través del auto del 26 de enero de 2017 (fl. 11, c. de medidas cautelares), el despacho de la magistrada ponente dio traslado a la parte demandada, por el término de 5 días, para que se pronunciara frente a la solicitud de suspensión provisional. El DNP se opuso a la medida cautelar por intermedio de escrito radicado el 17 de abril de 2017 (fls. 13 – 14, c. de medidas cautelares).

Esta Corporación negó la medida cautelar mediante auto del 9 de abril de 2019 (fls. 18 – 22, c. de medidas cautelares), en consideración a que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria requerida para decretar la suspensión provisional.

6. Trámite de la sentencia anticipada

El despacho de la ponente profirió el auto del 19 de julio de 2022 (índice 41 del SAMAI), por medio del cual: (i) se prescindió de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de dictar sentencia anticipada. Lo expuesto, en consideración a que se encontraron configuradas las causales

SAMAI), por medio del cual: (i) se prescindió de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de dictar sentencia anticipada. Lo expuesto, en consideración a que se encontraron configuradas las causales establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 182A4 del C.P.A.C.A.,

4 “Artículo 182A. Sentencia anticipada. [Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021]. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. // El juez o magistrado ponente, mediante auto, seRadicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

8 esto es, que la controversia gira en torno a un asunto de puro derecho y que las partes no aportaron ni solicitaron ningún medio probatorio.

(ii) Se fijó el litigio en los siguientes térmi nos: “[…] corresponde a esta Corporación determinar si la Nación -DNP desconoció el artículo 368 de la Constitución y el régimen jurídico de los subsidios, al expedir el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4.

determinar si la Nación -DNP desconoció el artículo 368 de la Constitución y el régimen jurídico de los subsidios, al expedir el parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior, en consideración a que la norma demandada establece que, en los contratos de APP para proyectos de agua potable y saneamiento básico, los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos -para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3constituyen desembolsos de recursos públicos”.

El 28 de julio de 2022, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado interpuso el recurso de reposición en contra de la anterior decisión (índice 46 del SAMAI), por considerar que se había omitido correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto, en los términos de los artículos 181 y 182A del C.P.A.C.A5.

En el término de fijación en lista del mencionado recurso, el Departamento Nacional de Planeación descorrió traslado del mismo (índice 49 del SAMAI), coadyuvando la petición del Ministerio Público. En proveído del 8 de agosto de 2022 (índice 52 del SAMAI), se confirmó el auto que prescindió de la audiencia inicial.

En decisión del 30 de agosto de 2022 (índice 61 del SAMAI), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el términ o común de diez (10) días, para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo, respectivamente. Dicho término

partes y al Ministerio Público, por el términ o común de diez (10) días, para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo, respectivamente. Dicho término transcurrió entre el 7 y el 20 de septiembre de 2022 (índice 67 del SAMAI).

El 19 de septiembre de 2022, el DNP presentó sus alegaciones final es (índice 65 del SAMAÍ), en las que reiteró los argumentos de la contestación. Sumado a ello,

pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. // Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito […]”. 5 En el recurso, el agente del Ministerio Público señal ó: “ Atendiendo las precisiones normativas efectuadas mediante el presente escrito, el Ministerio Público en uso de sus funciones legales y constitucionales, solicita ante el Despacho REPONER el auto del 19 de julio del 2022, mediante el cual se resolvió pr escindir de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de dictar sentencia anticipada en el sub lite, dada la configuración de las causales establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 182A del C.P.A.C.A., previa fijación del litigio y agotada la etapa de alegatos de conclusión y en consecuencia se disponga correr el traslado

establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 182A del C.P.A.C.A., previa fijación del litigio y agotada la etapa de alegatos de conclusión y en consecuencia se disponga correr el traslado a las partes y al Ministerio Público al tenor de las disposiciones legales señaladas ”.Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

9 precisó que debían diferenciarse las fuentes de financiación de los proyectos de APP, que están a cargo del inversionista privado, de aquellas formas que se emplearán para remunerar dicha inversión. La parte actora, por su parte, guardó silencio (índice 67 del SAMAI). El 22 de septiembre siguiente, el Ministerio Público rindió su concepto, el cual fue extemporáneo (índice 66 del SAMAI)6.

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia del Consejo de Estado

Esta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta en contra del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución, y los artículos 137 y 149 del C.P.A.C.A., corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que

de la Constitución Política. Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución, y los artículos 137 y 149 del C.P.A.C.A., corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que se presenten en contra de tales normas.

2. Régimen procesal aplicable

Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -13 de abril de 2016 -, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -incluyendo las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, normativa que, salvo por las prescripciones que modificaron las competencias de los juzgados, de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, entró a regir el 26 de enero de 20217y el Código General

6 En todo caso, el Ministerio Púb lico argumentó: (i) el juicio de nulidad que se le debe realizar a un acto administrativo general no solo se limita a una confrontación con el marco legal, pues deben valorarse, además, las bases constitucionales que fundamentan todo el sistema jurídico; ( ii) los servicios públicos, en el marco del Estado Social de Derecho, pretenden garantizar los derechos y garantías de todos los ciudadanos; (iii) el principio de legalidad no puede entenderse como una mera correspondencia con las formas legales, sino que debe nutrirse de los principios y valores constitucionales y convencionales; (iv) la norma en cuestión, esto es, el artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015 diferencia la retribución de la inversión del contratista privado que deberá

constitucionales y convencionales; (iv) la norma en cuestión, esto es, el artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015 diferencia la retribución de la inversión del contratista privado que deberá realizarse a tra vés de explotación económica, de aquella que se realizará con desembolso de recursos públicos; (v) cuando la retribución del inversionista es a través de la tarifa, y en esta se incluyen los subsidios, estos pueden considerarse como desembolso de recursos públicos; (vi) los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son públicos, y (vii) la ley prevé la posibilidad de que, con los subsidios, se financien los proyectos de inversión. Con base en lo anterior, concluyó que los cargos de la demandante no estaban llamados a prosperar, por lo que debían denegarse las pretensiones. 7 “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competen cias de los juzgados yRadicación número: 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Actor: María Lucrecia Ospina Montoya.

Demandado: Departamento Nacional de Planeación.

Referencia: Medio de control de nulidad.

10 del Proceso, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437)8.

3. Cuestión preliminar: los subsidios en el régimen de los servicios públicos domiciliarios

Con el fin de ilustrar de mejor manera el tema que es objeto de debate, la Sala estima pertinente abordar, desde un punto de vista preliminar, la noción de los

domiciliarios

Con el fin de ilustrar de mejor manera el tema que es objeto de debate, la Sala estima pertinente abordar, desde un punto de vista preliminar, la noción de los subsidios en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo cual facilitará adentrarse al estudio de los cargos de la demanda.

En la búsqueda de disminuir las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios, se dispuso que los usuarios de mayores ingresos contribuirían a subsidiar la tarifa de aquellos con escasos recursos. Lo anterior, en cumplimiento de los principios de solidaridad y de redistribución de la riqueza, establecidos en los artículos 367 y 368 superiores. Los principios en mención se reflejan en la tarifa de los usuarios, bien sea aportando la correspondiente contribución o beneficiándose de los subsidios.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado:

Específicamente, en lo que hace a los servicios públicos domiciliarios, el artículo 367 de la Constitución delegó en el legislador la facultad de establecer competencias, responsabilidades, cobertura, calidad y financiamiento de estos servicios. Al igual que la determinación de los criterios y factores que habrí an de tenerse en cuenta para fijar las correspondientes tarifas. En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la ley 142 de 1994.

En esta ley, el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos