CE - 110010326000202200028001AUTOQUERESUEL20220525164132

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

Actor: SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P. Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

TEMAS: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional – La potestad de reglamentación y la función de regulación stricto sensu y sus criterios diferenciadores – La obligación de compra s mínimas de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable respecto de los comercializadores del mercado de energía mayorista del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 – La restricción leve de los derechos de la libertad económica y la libre competencia en materia del servicio público de energía eléctrica y sus actividades complementarias.

Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de medida cautelar y sus fundamentos

El 7 de febrero de 2022, la sociedad SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P. (en adelante también SOEN) y el señor HERNÁN ANTONIO PANESSO MERCADO, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio

también SOEN) y el señor HERNÁN ANTONIO PANESSO MERCADO, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía (en adelante también MME o el Ministerio), con el fin de que se declare la nulidad parcial de los artículos 11, 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 , “por la cual se define un mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución MME 4 0179 de 2021” , expedida por el viceministro de Energía encargado de las funciones del despacho del Ministro de la referida cartera, disposiciones que se transcriben a continuación:Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

Actor: South32 Energy S.A.S. E.S.P. y otro

Demandado: Ministerio de Minas y Energía

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“Artículo 11. Adjudicación bajo Condición de Activación 2. Una vez finalizado el proceso de adjudicación de Subasta de Contratación de Largo Plazo, y luego de determinar la energía a asignar de conformidad con el artículo 9 de la presente resolución, el Subastador c alculará la cantidad de energía a asignar a cada comercializador registrado en el MEM, con la siguiente expresión

EAMCc = DPNDc . TEAMC

∑c∊C DPNDc

Donde

EAMCc Cantidad de energía a asignar al comercializador c en el mecanismo complementario bajo Condición de Activación 2, en kWh-día.

EAMCc = DPNDc . TEAMC

∑c∊C DPNDc

Donde

EAMCc Cantidad de energía a asignar al comercializador c en el mecanismo complementario bajo Condición de Activación 2, en kWh-día. DPNDc Es el valor mayor entre 0 y el 10% de la demanda de energía comercial promedio diaria del comercializador c para el año 2020, menos: i) la cantidad de energía adjudicada mediante el mecanismo convocado por la Resolución MME 4 0179 de 2021; y ii) el promedio aritmético diario de la energía de los contratos registrados ante el ASIC hasta 15 días calendario antes de la fecha de adjudicación de la Subasta de Contratación a Largo Plazo, que cumplan con el artículo 4 de la Resolución MME 4 0715 de 2019, en kWh-día. TEAMC Total de energía por asignar en el mecanismo complementario, en kWh-día. Esta cantidad será el resultado de aplicar lo señalado en el literal b) del artículo 9 de esta resolución. C Conjunto de age ntes del MEM que realicen la actividad de comercialización de energía eléctrica, que, a la fecha de expedición de esta resolución, no hayan notificado ante el ASIC que se encuentran en proceso de liquidación

“El total de energía por asignar en el mecanism o complementario, bajo la condición de activación 2, será distribuida a prorrata de la cantidad EAMC de cada comercializador, entre la ofertas de venta adjudicadas en el artículo 9 de la presente resolución”.

“Artículo 12. Formalización del contrato . Los valores resultantes de la adjudicación del mecanismo complementario, con independencia de la

cada comercializador, entre la ofertas de venta adjudicadas en el artículo 9 de la presente resolución”.

“Artículo 12. Formalización del contrato . Los valores resultantes de la adjudicación del mecanismo complementario, con independencia de la condición de activación que se cumpla, serán notificados por el Subastador y se formalizarán por las partes a través de la suscripción de la minuta del contrato de finida por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el artículo 13 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y sus modificatorias.

“Dichos contratos deberán ser suscritos y registrados ante el ASIC cumpliendo con los requisitos establecidos para ello y en los tiempos definidos por el Ministerio de Minas y Energía en la minuta del contrato y por el Subastador en los Pliegos y Bases de Condiciones Específicas de la Subasta de Contratación a Largo Plazo.

“Todos los agentes que resulten adjudicados en virtu d del mecanismo complementario de que habla la presente resolución, deberán regirse por el mecanismo de administración centralizada de contratos y garantías dispuesto en el artículo 5 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y modificado por el artículo 1 de la Resolución MME 4 0678 de 2019, así como también deberán cubrir los costos que indique la entidad encargada de la administración centralizada”.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

Actor: South32 Energy S.A.S. E.S.P. y otro

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Actor: South32 Energy S.A.S. E.S.P. y otro

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“Artículo 15. Garantía de pago. Los agentes comercializadores incluidos en el artículo 2 de la presente resolución que resulten adjudicados de este mecanismo complementario, entregarán una garantía de pago en los mismos términos establecidos en el artículo 35 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.

En la misma oportunidad, la parte actora presentó una solicitud de medida cautelar de urgencia para la suspensión provisional, circunscrita a los artículos 12 y 15 de la resolución en cuestión, excluyend o el artículo 11 , solicitud en la que, en esencia, reprodujo los mismos cargos de la demanda1, en los siguientes términos:

– Cargo 1º. “Infracción del régimen de abogacía de la competencia: omisión en el cumplimiento de las cargas de motivación para la expedición de la Resolución 40305 de 2021” : la resolución demandada se apartó del concepto No. 21 -354743 de 20 de septiembre de 2021 de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante también SIC) –autoridad nacional de protección de la competenci a–, sin exponer motivos claros, puntuales y suficientes para justificar la activación del mecanismo complementario de adjudicación, lo que implicó la inobservancia de las cargas de motivación en la medida en que, tratándose de una regulación de mercado com o la que es objeto de esa resolución, el referido concepto había

mecanismo complementario de adjudicación, lo que implicó la inobservancia de las cargas de motivación en la medida en que, tratándose de una regulación de mercado com o la que es objeto de esa resolución, el referido concepto había expresado objeciones y/o recomendaciones frente a ella. De esa forma se violaron, además del artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 7 de la Ley 1340 de 2009 y 2.2.2.30.9 (numeral 2) del Decreto 1074 de 2015, referidos a la carga de motivación en cabeza de las autoridades regulatorias, lo que comporta para estas, en caso de apartarse del concepto antedicho, el deber de identificar los motivos de esa decisión 2, en especial, de f orma expresa, clara, puntual y suficiente y, en general, atendiendo una motivación real, existente y ausente de distorsiones.

El referido deber fue desatendido , puesto que no bastaba con que la resolución demandada, en sus considerandos, enunciara las rec omendaciones de la SIC, lo que solo da una apariencia formal del cumplimiento del requisito de la carga de

1 En el escrito de solicitud de medidas cautelares de urgencia, la parte actora señala que “(…) la violación alegada para efectos de obtener la suspensión provisional de los artículos 12 y 15 de la Resolución 40305 de 2021, se fundamenta en la violación de las disposiciones anteriormente mencionadas, pero con el alcance y explicación que se encuentra sustentado en la demanda (…)”. 2 Sobre el particular, mencionó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 4 de julio de

mencionadas, pero con el alcance y explicación que se encuentra sustentado en la demanda (…)”. 2 Sobre el particular, mencionó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 4 de julio de 2014 [Rad. 11001-03-06-000-2013-00005-00(2138)]. MP William Zambrano Cetina.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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motivación. Por lo demás, la motivación de la resolución demandada desatendió en su parte considerativa dichas recomendaciones, por lo siguiente:

• Que el MME advierta que la condición de activación 2 (en adelante también CA2) es una asignación administrada de la cantidad de energía que no puede ser considerada bajo los términos de una oferta contractual, además de que no satisface los requisitos especiales de claridad y suficiencia frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que el mecanismo complementario crea una distorsión en la disposición y capacidad de compra de los comercializadores e impacta negativamente el precio final del consumidor, evidencia que dicho mecanismo no es voluntario sino obligatorio y forzoso, máxime cuando la resolución demandada expresamente contempla en el parágrafo del artículo 9 que los agentes comercializadores no pueden enviar nuevas ofertas cuando la CA2 se active.

• Que el MME no establezca requisitos diferenciales para los comercializad ores que participan en la subasta y el mecanismo complementario, frente a lo que no satisface las condiciones especiales de puntualidad y suficiencia, ni tampoco las

CA2 se active.

• Que el MME no establezca requisitos diferenciales para los comercializad ores que participan en la subasta y el mecanismo complementario, frente a lo que no satisface las condiciones especiales de puntualidad y suficiencia, ni tampoco las generales sobre la motivación real y ausente de distorsiones, respecto de lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que esa omisión implica una retaliación generadora de distorsiones en la elección de los comercializadores obligados a participar de dicho mecanismo. Destaca en este punto que el escenario de la CA2 contempla adjudicaciones por un precio cuyo tope máximo individual será el establecido por la CREG para la subasta de contratos (es decir el precio de venta que tendrían que asumir los comercializadores compradores).

• Que el MME justifique: (1) la aplicación del prorrateo, no restring ida a la CA2, como una medida que favorece la diversificación del riesgo de contraparte y una asignación equitativa; (2) la asignación de las ofertas de venta bajo la CA2 obtenida a partir de ofertas válidas no adjudicadas o adjudicadas parcialmente en la subasta de contratación de largo plazo (en adelante también SCLP); y, (3) la observancia de los precios de asignación de los topes máximos establecidos por la CREG, no satisface las condiciones especiales de puntualidad y suficiencia, ni tampoco la general sobre la motivación ausente de distorsiones, frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que esa omisión podríaRadicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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generar desincentivos en el proceso competitivo para presentar ofertas óptimas en términos de precio y cantidad y alterar las estrategias de los participantes en el mercado, todo lo cual deviene en una asignación ineficiente.

• Que el MME manifieste encontrarse desplegando diferentes acciones para incentivar los mecanismos de que trata la Resolución CREG 114 de 2018 3, no satisface las condiciones especialidad de claridad, puntualidad y suficiencia, ni tampoco l as generales sobre la motivación real y existente, frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que debe garantizarse que el mecanismo sea competitivo para cumplir con la obligación de la Ley 1955 de

2019.

– Cargo 2º. “Violación del principio de autonomía de la voluntad privada: la implementación de la CA2 tiene como efecto imponer forzosamente la celebración de contratos privados en contra de la voluntad de quienes no participaron en la subasta donde dichos contratos se adoptaron”: la adjudicación bajo la condición de activación del artículo 11 del acto demandado, y en particular, la obligación de formalizarla forzosamente con la suscripción del contrato a que se refiere el artículo 12 ibídem, contrarían el principio de la autonomía de la voluntad frente a los comercializadores que decidieron no participar en la SCLP, violando así el preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política y los artículos 864 del Código de Comercio y 14 y 19 de la Resolución 40590 de 2019 del MME. Destacó, además,

preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política y los artículos 864 del Código de Comercio y 14 y 19 de la Resolución 40590 de 2019 del MME. Destacó, además, que si bien el referido principio no es absoluto, tampoco lo son sus limitaciones –al punto de que toda limitación debe satisfacer determinados requisitos 4–, lo que precisamente ocurre con la CA2 , que cercena por completo la garantía de la autonomía de volun tad y restringe las libertades económicas de los comercializadores de energía eléctrica no partícipes del proceso para la SCLP.

– Cargo 3º. “Extralimitación del MME en la reglamentación: creación de un mecanismo de asignación de energía que no cumple con los requisitos para considerarse un mecanismo de mercado”: la CA2 no es un mecanismo de mercado, puesto que ignora que, bajo la teoría económica y la regulatoria económica, la

3 “Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado”. 4 Sobre el particular mencionó la sentencia C-186/11 [MP. Humberto Antonio Sierra Porto] de la Corte Constitucional.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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asignación de los recursos debe corresponder a la disposición a demandar y ofertar de los agentes que interactúan en dicho mercado, sin que pueda admitirse un

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asignación de los recursos debe corresponder a la disposición a demandar y ofertar de los agentes que interactúan en dicho mercado, sin que pueda admitirse un mecanismo de asignación forzosa, lo que, además de vulnerar los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 296 de la Ley 1955 de 2019, 2.2.3.8.7.5. del Decreto 570 de 2018 y 14 y 19 de la Resolución 40590 de 2019 del MME, vicia de falsa motivación la resolución parcialmente demandada.

Añadió que en la antesala a la sentencia C-056 de 2021 de la Corte Constitucional, la defensa del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por parte de las autoridades administrativas, se fundamentó en que la obligación de compras mínimas correspondería a mecanismos de mercado, definidos por la oferta y la demanda, no centralizadamente, y sin que hubiera precios fijados por el regulador u otra autoridad, lo que se aleja de lo establecido por la CA2 en la que, entre otras cosas, se regula el precio (el tope máximo individual fijado por la CREG para la SCLP) y se adjudican forzosamente contratos de energía a largo plazo sin considerar la libre concurrencia al mercado diseñado por el regulador.

– Cargo 4º. “Violación del principio de suficiencia financiera: Omisión de los requisitos de suficiencia financiera para la adjudicación de contratos bajo la CA2” : los requisitos de naturaleza financiera para participar, garantizar la seriedad de las ofertas y suscribir los contratos de largo plazo establecidos en la Resolución 4 0590

requisitos de suficiencia financiera para la adjudicación de contratos bajo la CA2” : los requisitos de naturaleza financiera para participar, garantizar la seriedad de las ofertas y suscribir los contratos de largo plazo establecidos en la Resolución 4 0590 de 2019 y el pliego de la SCLP, no se aplican respecto de las adjudicaciones bajo el mecanismo complementario por la CA2, en las que basta el solo hecho de que los comercializadores de energía se encuentren registrados en el Mercado de Energía Mayorista (en adelante también MEM) y no estar en proceso de liquidación, ignorando además criterios de riesgo y autoanálisis, lo que deriva en que agentes de mercado que no tenían capacidad para participar voluntariamente en el proceso competitivo resultan adjudicatarios de contratos de largo plazo (15 años), todo lo cual viola los artículos 365 de la Constitución Política, 6 de la Ley 143 de 1994 y 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Agrega que , en este caso, 16 comercializadores 5 de energía eléctrica que no participaron en la SCLP fueron adjudicados forzosamente y deben celebrar los

5 (1) A.S.C. INGENIERÍA S.A. E.S.P.; (2) COLOMBINA ENERGÍA S.A.S. E.S.P.; (3) CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P.; (4) EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO E.S.P.; (5) EMPRESA DE

ENERGÍA ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A. E.S.P.; (6) EMPRESA

ENERGY S.A.S. E.S.P.; (4) EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO E.S.P.; (5) EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A. E.S.P.; (6) EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARTAGENA DEL CHAIRÁ; (7) EMPRESA DERadicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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referidos contratos, sin ningún autoanálisis para la constitución de garantías con el fin de determinar su disposición para soportar las obligaciones contractuales.

2. Trámite de la medida cautelar solicitada

Mediante auto de 21 de febrero de 2022 , notificado a la parte demandada el 18 de marzo de 2022 por correo electrónico, el despacho negó la resolución de la solicitud de medida cautelar bajo las reglas del artículo 234 del CPACA y la tramitó de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, corriendo traslado al MME de aquella, frente a los artículos 11, 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, por el término de cinco (5) días, para que, si a bien lo tenía, se pronunciara.

El 28 de marzo de 2022, el MME, e n relación con los cargos de la solicitud de medidas cautelares contra los artículos 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, se pronunció así:

– Cargo 1º. La parte motiva de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de

medidas cautelares contra los artículos 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, se pronunció así:

– Cargo 1º. La parte motiva de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 expresó adecuada, clara y sufici entemente sus consideraciones para apartarse o acoger la recomendaciones de la SIC en el concepto No. 21-354743 de 20 de septiembre de 2021, en la medida en que, a partir de los verbos rectores de aquellas, fue desarrollada rigurosamente la justificación respectiva, para no atender la observación o, como sucedió en el caso de la cuarta recomendación, para indicar las acciones interinstitucionales ejecutadas en pro de incentivar el desarrollo de los mecanismos que cumplen con la obligación de compra de energía de Fuentes no Convencionales de Energía (en adelante también FNCER), contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019. En efecto:

• En relación con la recomendación de que el mecanismo complementario posibilite la presentación voluntaria de ofertas para los comercializadores, en la parte motiva de la resolución demandada se consideró que mientras la condición de activación 1 (en adelante también CA1) es de carácter voluntario (lit. b), art. 8, Resolución 40305/21), en la que dichos comercializadores pueden presentar

SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER S.A. E.S.P.; (8) EMPRESA DE ENERGÍA DEL VALLE

DE SIBUNDOY S.A. E.S.P.; (9) GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.; (10) ITALCOL ENERGÍA S.A.

E.S.P.; (11) PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. E.S.P.; (12) RIOPAILA ENERGÍA S.A.S. E.S.P.; (13) ENERGÍA Y AGUA S.A.S. E.S.P.; (14) SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P. ; (15) TERMOPIEDRAS S.A. E.S.P.; y (16) VOLTAJE EMPRESARIAL S.A.S. E.S.P.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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nuevas ofertas, la CA2 es una asignación administrativa de energía (lit. a), art. 9 y art. 11, Resolución 40305/21).

• Frente a la recomendación de abstenerse de un tratamiento diferencial entre comercializadores que participan en la subasta y los que lo hacen en esta y en el mecanismo complementario, para evitar efectos adversos tendientes a inclinar a aquellos a participar en di cho mecanismo sin que esta sea su elección de mercado, en la parte motiva de la resolución demandada se consideró que esta no establece ninguna condición ni requisito diferencial , puesto que , por una parte, la presentación de ofertas bajo la CA1 exige el c umplimiento de los requisitos de precalificación establecidos en la SCLP ; y, por otro lado, en la ejecución del referido mecanismo, el precio de la nueva oferta en $/kWh debe

parte, la presentación de ofertas bajo la CA1 exige el c umplimiento de los requisitos de precalificación establecidos en la SCLP ; y, por otro lado, en la ejecución del referido mecanismo, el precio de la nueva oferta en $/kWh debe ser superior al precio de cierre y los precios que se formen con la presentación de nuevas ofertas deben partir de uno menor formado en condiciones eficientes y en competencia, lo que constituye un incentivo natural para preferir la participación en la SCLP.

• Respecto de la recomendación de que se defina un mecanismo de asignación alternativo para la CA2 que genere presión competitiva entre los participantes y descarte la aplicación de una asignación a prorrata , en la parte motiva de la resolución demandada se consideró 6 que dicha asignac ión se obtiene de las ofertas válidas que no fueron adjudicadas o adjudicadas parcialmente en la SCLP, ofertas presentadas en un mecanismo bajo condiciones de competencia y en el que los precios de asignación respetan los topes máximos establecidos por la CREG. Se agregó que la práctica del prorrateo no era exclusiva de la CA2, sino que es usada tanto para la SCLP como para cualquier condición de activación del mecanismo complementario (art. 24, Resolución 40590/19), la que permite la diversificación del riesgo de contraparte y una asignación en términos de equidad.

• Tratándose de la recomendación de que se incentive el uso de otros mecanismos establecidos en la regulación vigente para el cumplimiento de la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, se indicó que el MME se

6 El escrito del MME también incluyó algunas consideraciones frente a la CA1, las que no se

obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, se indicó que el MME se

6 El escrito del MME también incluyó algunas consideraciones frente a la CA1, las que no se mencionan en este punto de los antecedentes , dado que esta específica recomendación de la SIC se refirió a la CA2.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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encontraba desplegando diferentes acciones, algunas interinstitucionales, con el fin de incentivar el desarrollo de los mecanismos de que trata la Resolución CREG 114 de 2018, que permitan no sólo el cumplimiento de dicha obligación, si no también que generen espacios para las transacciones d e energía bajo competencia y con formación de precios eficientes, de lo cual se beneficiaran no solo los agentes comercializadores si no también los usuarios finales.

Agregó frente a este primer cargo que el señalamiento de que la resolución demandada no había alegado una norma constitucional o legal superior a los intereses defendidos por la autoridad técnica, olvida que la reglamentación está encaminada, dentro del marco de razonabilidad fijado en la sentencia C -056 de 11 de marzo de 2021 de la Corte Constitucional, a establecer un mecanismo para que los comercializadores cumplan con la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, tal y como expresamente se evocó en la parte considerativa de dicha resolución.

– Cargo 2º. La injerencia de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021

2019, tal y como expresamente se evocó en la parte considerativa de dicha resolución.

– Cargo 2º. La injerencia de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 en la autonomía de la voluntad privada no obedece a una decisión arbitraria de la administración, sino a la necesidad de implementar en el mercado regulado de los servicios públicos domicilia rios, en particular el de energía, instrumentos que permitan alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo es contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, satisfaciendo así el interés social.

La referida injerencia implica, además, una afectación leve, en tanto no elimina ni restringe absolutamente los intereses jurídicos vinculados a la libertad de empresa y la libre contratación , por lo que resulta errado señalar que el Estado no puede establecer mecanismos específicos a los agentes de mercado para beneficiar y proteger a los usuarios finales, especialmente de conductas inapropiadas como emplear efugios para abstenerse de atender las obligaciones dispuestas en la ley.

– Cargo 3º. La formación de precios surge del proceso de subasta, es decir, sin la injerencia de la autoridad y con la concurrencia de la oferta y la demanda, por lo que el precio de la energía asignada administrativamente a través del mecanismo complementario, CA2, es el que resultó de un mecanismo de mercado y no de laRadicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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libre disposición de alguno de los extremos del contrato de largo plazo. Lo anterior evidencia que el MME sí aplicó un mecanismo de mercado para todas las fases de la subasta y la aplicación del mecanismo complementario, CA2, observando las previsiones de los artículos 296 de la Ley 1955 de 2019 y 2.2.3.8.7.5. del Decreto 570 de 2018.

– Cargo 4º. La ejecución de los contratos adjudicados sí atiende a un criterio de suficiencia financiera, sól o que la rentabilidad de la operación no es inmediata sino a mediano y largo plazo, punto en el que cabe considerar que la irrupción en el mercado de nuevas formas de generación de energía de FNCER implica soportar, en un primer momento, costos que no son idénticos a los de energías convencionales, pero que, luego, producen eficiencia y competitividad en el sector energético.

Sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no expresó cómo, en abstracto, el mecanismo complementario, bajo la CA2, constituye una afectación financiera para los comercializadores, puesto que se limitó a señalar requisitos financieros y habilitantes de un proceso de contratación, la incertidumbre sobre la capacidad y los incentivos para suscribir los contratos, entre otros , pero no acreditó cómo el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 los afecta y en qué medida , lo que configura una insuficiencia de este cargo.

Finalmente en relación con el artículo 11 de la Resolución 40305 de 23 de

artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 los afecta y en qué medida , lo que configura una insuficiencia de este cargo.

Finalmente en relación con el artículo 11 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 , referida a la adjudicación bajo la CA2 del mecanismo complementario, advirtió que la suspensión provisional resulta innecesaria porque el contenido de la disposición ya ha sido ejecutado cuando, el 27 de octubre de 2021, XM S.A. E.S.P., mediante la implementación del mecanismo complementario, cumplida la CA2, asignó 2 .044,4 MWh/día que equivale al 37.04% respecto de la demanda objetivo que el MME fijó en 5.520 MWh/día. Es decir, entre la asignación mediante el mecanismo de subasta inicial y el mecanismo c omplementario se adjudicaron 4.595,67 MWh/día, lo cual significa que la asignación total de energía estuvo por debajo de la demanda objetivo.

El expediente pasó al despacho para resolver las medidas cautelares el 4 de abril de 2022.Radicación: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011)

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El despacho es competente para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, dado que se trata de una providencia interlocutoria de ponente, que en los procesos de única ins