CE - 110010326000202200148001SENTENCIA20230815100018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-26-000-2022-00148-00 (68649)

CONVOCANTE: NEXXO CARIBE SAS

CONVOCADO: REFINERÍA DE CARTAGENA SA REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES-No es una segunda instancia. ARBITRAJE-Naturaleza contractual. PACTO ARBITRAL-Su objeto es sustraer el conflicto de la justicia institucional. JUEZ DEL RECURSO DE ANULACIÓN-No es juez del contrato. CAUSAL 2 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563Caducidad, falta de jurisdicción o de competencia. CAUSAL 2 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Requisito de procedibilidad. FALTA DE JURISDICCIÓN DE LOS ÁRBITROS-Eventos en los cuales una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral o la Constitución o la ley no permiten que el asunto sea resuelto en sede de arbitraje. FALTA DE JURISDICCIÓN DE LOS ÁRBITROS-El Tribunal Arbitral se pronuncia sobre un asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la convocante en contra del laudo del 3 de marzo de 2022, que declaró la falta de competencia, porque no se pactó cláusula arbitral.

SÍNTESIS DEL CASO

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la convocante en contra del laudo del 3 de marzo de 2022, que declaró la falta de competencia, porque no se pactó cláusula arbitral. SÍNTESIS DEL CASO La convocante interpuso recurso de anulación en contra del laudo del 3 de marzo de 2022 proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias con ocasión del contrato n."964682, celebrado entre Nexxo SA —que cedió los derechos litigiosos a Nexxo Caribe SAS-— y Refinería de Cartagena SA-Reficar. La recurrente estima que se configuraron las causales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 2014, Nexxo SA y Refinería de Cartagena SA-Reficar celebraron el contrato n.”964682. El objeto del contrato fue el servicio para realizar el cargue de catalizadores, adsorbentes, material inerte y otros lechos fijos en los2 Expediente n.” 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación diferentes equipos de las unidades de procesos necesarios para un arranque exitoso, confiable y seguro de la Refinería de Cartagena SA.

El 26 de diciembre de 2019, Nexxo Caribe SAS presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas con Refinería de Cartagena SA-Reficar, en relación con el contrato n.”964682. El 19 de agosto de 2020, la convocante presentó

solucionar las diferencias surgidas con Refinería de Cartagena SA-Reficar, en relación con el contrato n.”964682. El 19 de agosto de 2020, la convocante presentó reforma a la demanda. En apoyo de las pretensiones, afirmó que se debían reconocer conceptos por costos stand by imputables a la contratante. El 11 de febrero de 2020, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y el 31 de agosto de 2020 se admitió la reforma de la demanda. La convocada, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones al estimar que no debía pagar los conceptos reclamados. El 3 de marzo de 2022, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre. Consideró que las partes no habían pactado cláusula arbitral y declaró probada la excepción de «falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda». Condenó a la convocante al pago de costas y declaró causado el saldo restante de los honorarios establecidos en favor de los árbitros. La convocante en el recurso de anulación propuso las causales de los numerales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones del recurso, oposición y análisis de las causales se harán en la parte considerativa de esta providencia.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de anulación, de conformidad con el artículo 104 numeral 7% de la Ley 1437 de 2011, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido ocasión del contrato de concesión contrato n.964682, en el cual una de las partes es una entidad pública,

de conformidad con el artículo 104 numeral 7% de la Ley 1437 de 2011, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido ocasión del contrato de concesión contrato n.964682, en el cual una de las partes es una entidad pública, dado que la Refinería de Cartagena SA-Reficar es una sociedad de economía mixta con una participación Ecopetrol SA superior al 50% del capita! social, según da cuenta certificado de existencia y representación legal (índice 2, archivo «ED_17FOLIO7017812(.pdf) NroAct ua 2», f. 92 SAMAI).3 Expediente n.” 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran las causales del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, previstas en los numerales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El arbitraje es una institución esencialmente contractual. Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (1602 CC), deciden que su conflicto sea resuelto por particulares investidos para administrar justicia. El objeto del pacto arbitral es, entonces, sustraer de la justicia institucional el conflicto. Por ello, el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio.

Los tribunales arbitrales son falladores de única instancia. El juez de anulación, pues, no puede convertirse en juez del contrato. La decisión del recurso de

la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. Los tribunales arbitrales son falladores de única instancia. El juez de anulación, pues, no puede convertirse en juez del contrato. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral, en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria pues ello supondría desconocer la voluntad de las partes de sustraer el litigio de la justicia institucional?. El recurso no es la vía para controvertir la decisión que los árbitros adopten.

Primer cargo: «La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia». (Numeral 2? del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012).

Sustentación La recurrente esgrimió que el Tribunal Arbitral, al declarar que no era competente para conocer de la controversia, no tenía jurisdicción y competencia para condenar en costas. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 [fundamento jurídico 2.3] y 32.398 [fundamento jurídico 2.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017, Sección Tercera, Tomo A, Imprenta Nacional, pp, 937 y 973, disponible en disponible en https://bit.ly/3gjiduK.4 Expediente n. 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación Oposición y concepto del Ministerio Público

https://bit.ly/3gjiduK.4 Expediente n. 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación Oposición y concepto del Ministerio Público La convocada argumentó que el recurrente no interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal mediante la cual asumió competencia. También esgrimió, junto con el Ministerio Público, que los árbitros estaban habilitados por la ley procesal para condenar en costas.

Análisis de la Sala:

3. La causal contenida en el numeral 2? del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 hace referencia a la falta de jurisdicción o de competencia.

El artículo 116 CN dispone que los particulares podrán ser investidos de forma transitoria de la función de administrar justicia en condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en equidad o en derecho, de conformidad con lo establecido en la ley. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 establece que el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Esa norma reconoce expresamente que el pacto arbitral, expresado mediante la forma de cláusula compromisoria o de compromiso, implica la renuncia de las partes a acudir a los jueces estatales, para, en su lugar, habilitar a la justicia arbitral con el propósito de que sea ésta la que conozca del conflicto suscitado con ocasión de derechos disponibles (actividad contractual o extracontractual, vgr. enriquecimiento sin causa). La jurisdicción y competencia de los árbitros se enmarca en lo establecido en la

de derechos disponibles (actividad contractual o extracontractual, vgr. enriquecimiento sin causa). La jurisdicción y competencia de los árbitros se enmarca en lo establecido en la Constitución Política y en la ley, de forma general, y en la voluntad de las partes, de manera especial, voluntad esta que resulta ser el punto de partida sobre el cual se edifica el arbitramento en el sistema jurídico nacional. Lo anterior permite concluir que el Tribunal Arbitral carecerá, entonces, de jurisdicción en aquellos eventos en los cuales una de las partes del proceso no suscribió el pacto arbitral o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan, la Constitución Política y la ley. En desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión (principio de habilitación).5 Expediente n.” 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación En cuanto a la procedencia de esta causal, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurrente deberá hacer valer los motivos de falta de jurisdicción y competencia mediante el recurso de reposición contra el auto en el que el Tribunal Arbitral asumió competencia. De no atender dicha carga, no podrá alegarse en tanto que debe entenderse que estuvieron conformes con la constitución del Tribunal Arbitral para dirimir sus conflictos.

4. Según el recurrente, la causal se configuró porque como el Tribunal se declaró incompetente para conocer de la controversia por ausencia de pacto arbitral, no

que debe entenderse que estuvieron conformes con la constitución del Tribunal Arbitral para dirimir sus conflictos.

4. Según el recurrente, la causal se configuró porque como el Tribunal se declaró incompetente para conocer de la controversia por ausencia de pacto arbitral, no podía condenarla al pago de costas por honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho.

5. El convocante no interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal Arbitral que asumió competencia. No obstante, como solo pudo conocer de la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de «falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda» y la condena en costas cuando se profirió el laudo, la Sala procederá al estudio de la causal.

6. El pacto arbitral, como manifestación de la autonomía de la voluntad —se reitera— habilita a los árbitros para definir una controversia que en principio sería de conocimiento de la justicia institucional. Si el Tribunal no está facultado para conocer de la controversia, porque no se pactó cláusula arbitral, no puede pronunciarse sobre ningún aspecto del litigio, pues no tendrá habilitación alguna para proferir una decisión vinculante para las partes. En estos casos, pues, el Tribunal Arbitral carecerá de «jurisdicción» para decidir sobre el asunto presentado para su decisión en su integridad.

El Tribunal Arbitral declaró que no era competente para conocer de la controversia por ausencia de cláusula compromisoria. No obstante, condenó a la convocante a pagar costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho. Como el Tribunal declaró que «no era competente», no estaba

por ausencia de cláusula compromisoria. No obstante, condenó a la convocante a pagar costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho. Como el Tribunal declaró que «no era competente», no estaba habilitado para condenar en costas a la convocante, pues no fue autorizado por las partes para definir la controversia (art. 116 CN). En consecuencia, la causal prospera respecto al numeral tercero de la decisión, que se refiere a la condena en costas.6 Expediente n. 68.649

Convocante: Nexxo Caribe SAS Declara parcialmente fundado recurso de anulación

7. Como los árbitros declararon la excepción de «falta de competencia» por inexistencia de la cláusula compromisoria, no hay lugar a que se configure un fallo en conciencia o equidad o incongruente, como lo argumentó el recurrente en las causales 7 y 9, pues no hubo decisión de fondo de la controversia.

8. Como el recurso de anulación prosperó, la Sala no emitirá condena en costas, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADO el recurso de anulación interpuesto por Nexxo Caribe SAS contra el laudo arbitral proferido el 3 de marzo de 2022, convocado para resolver las controversias entre Refinería de Cartagena SA-Reficar y la recurrente.

SEGUNDO: ANÚLASE el numeral tercero del laudo arbitral proferido el 3 de marzo

resolver las controversias entre Refinería de Cartagena SA-Reficar y la recurrente.

SEGUNDO: ANÚLASE el numeral tercero del laudo arbitral proferido el 3 de marzo de 2022, convocado para resolver las controversias entre Nexxo Caribe SAS y

Refinería de Cartagena SA-Reficar.

TERCERO: Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE v ICOCÁ elo) ES Presidente de la Sal Salvo voto

Y JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHBZ LUQUE JFB/PT