CE - 110010327000202000025001SALVAMENTODEVSALVAMENTO20221124101618

Radicado: 11001-03-27-000-2020-00025-00 (25400)

Demandante: Adriana Melo White

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-27-000-2020-00025-00 (25400) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANSALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA JEANNETTE

CARVAJAL BASTO Y DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA

SENTENCIA DEL 10 DE NOVIEMBRE DE 2022, C.P. MYRIAM STELLA

GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala, nos permitimos salvar el voto en la sentencia proferida en el expediente de la referencia, mediante la cual se declaró la nulidad del Oficio 2949 del 27 de diciembre de 2019 expedido por la DIAN.

Lo anterior, por cuanto c onsideramos que el oficio acusado se encuentra acorde con el artículo 90 del Estatuto Tributario, debido a que el legislad or de forma

por la DIAN.

Lo anterior, por cuanto c onsideramos que el oficio acusado se encuentra acorde con el artículo 90 del Estatuto Tributario, debido a que el legislad or de forma explícita indicó que aplica para la “enajenación de activos a cualquier título”, es decir, tiene validez en transacciones tanto a título oneroso como gratuito. Si el legislador tuviera la intención de que la norma solo afectara transacciones a título oneroso , no habría hecho dicha precisión.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia de 28 de julio de 2011 concluyó lo siguiente1:

“Artículo 90. Determinación de la renta bruta en la enajenación. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados. (…) El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie. (…)”

Cuando la norma transcrita alud e a la enajenación, se refiere a la acción de “Pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello.”2. Y cuando señala que esa enajenación puede hacerse a cualquier título, es evidente que la norma no excluye ningún negocio jurídico que tenga la connotación de transmitir el dominio de los activos.

La donación entre vivos, de conformidad con el artículo 1443 del C.C. “(…) es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”

En esa medida la donación implica “enajenar” y, por lo tanto, está regulada por el artículo

por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”

En esa medida la donación implica “enajenar” y, por lo tanto, está regulada por el artículo 90 del E.T.

1 Exp. 17073, C.P Hugo Fernando Bastidas B árcenas. 2 www.rae.esRadicado: 11001-03-27-000-2020-00025-00 (25400)

Demandante: Adriana Melo White

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Ahora bien, como la donación se hace a título gratuito, los beneficios fiscales que regula el Estatuto Tributario son los que justifican que esa donación pueda arrojar una renta bruta o una pérdida. Por el hecho de que tales beneficios fiscales existen, el legislador reguló las modalidades de la donación y la forma en que se estima el precio de mercado de los títulos valores objeto de donación. Esa regulación le permite a la DIAN ejercer el control sobre el patrimonio del contribuyente y los beneficios fiscales derivados, precisamente, de la enajenación de los activos que conforman ese patrimonio.” (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con el criterio expuesto, la expresión “enajenación” contenida en el artículo 90 del Estatuto Tributario no excluye ningún tipo de transacción, exista

(Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con el criterio expuesto, la expresión “enajenación” contenida en el artículo 90 del Estatuto Tributario no excluye ningún tipo de transacción, exista contraprestación o no, porque desde un principio se fijó que es a cualquier título 3. En el mismo sentido se puede establecer que el término “precio de la enajenación”, al que alude la citada norma, no excluye ningún tipo de transacción , toda vez que desde un comienzo se recalcó que es a cualquier título.

Por consiguiente, a nuestro juicio no le asiste razón a la demandante al asegurar que en operaciones como las de donación, adjudicación de bienes en la liquidación de una sociedad y el pago de dividendos en especie , no aplica lo estipulado en el artículo 90 del Estatuto Tributario, porque como se aclaró previamente , la norma incluye operaciones tanto a título gratuito como oneroso.

Estimamos que no es procedente el análisis del artículo 26 del Estatuto Tributario, porque el efecto que regula el concepto demandado es el valor del costo fiscal de la transacción de la entrega de un bien a título gratuito, por lo que no hay incremento patrimonial del contribuyente que dona un bien, sino detrimento. En consecuencia, el efecto patrimonial de incremento es para quien recibe el bien y no para quien lo transfiere.

Lo expuesto , lo corrobora el párrafo 4.68 del “Anexo Técnico Compilatorio y Actualizado 1 - 2019, De Las Normas De Información Financiera Niif, Grupo 1”, el cual señala:

“Ingresos son incrementos en los activos o disminuciones en los pasivos que dan

Actualizado 1 - 2019, De Las Normas De Información Financiera Niif, Grupo 1”, el cual señala:

“Ingresos son incrementos en los activos o disminuciones en los pasivos que dan lugar a incrementos en el patrimonio, distintos de los relacionados con aportaciones de los tenedores de derechos sobre el patrimonio”.

Es necesario recordar que el artículo 26 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente:

“La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. […]”.

De acuerdo con la norma trascrita, la renta líquida gravable existe desde que un contribuyente tenga un incremento patrimonial, por lo que advertimos que no le asiste razón a la demandante al señalar que el donante de un bien tiene un incremento patrimonial que genera el impuesto sobre la renta, ya que lo que en realidad ocurre es una disminución del patrimonio.

3 Posición reiterada en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo d e Estado del 25 de mayo de 2017, Exp. 20436, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 11001-03-27-000-2020-00025-00 (25400)

Demandante: Adriana Melo White

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Adriana Melo White

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Adicionalmente, el artículo 90 del Estatuto Tributario se ubica en el Libro Primero “impuesto sobre la renta y complementarios” , por lo que , si se efectúa una interpretación sistemática en la determinación de ganancias ocasionales , no se lesiona el objetivo del legislador. Además, el concepto demandado dispone que: “(…) al tratarse de un acto de enajenación mediante el cual se transfiere a título gratuito un bien, la misma se encontrará regulada bajo el artículo 90 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas especiales para determinar el valor de las donaciones, de conformidad con el artículo 303 del Estatuto Tributario”. De esta forma, se reconoce la aplicación de las normas especiales para determinar el valor de transacciones a cualquier título, por lo que no se contradice lo establecido en el Estatuto Tributario.

Ahora, el hecho que el artículo 90 del Estatuto Tributario haga claridad en que la renta bruta se determina de la diferencia entre el valor de enajenación y el costo fiscal, es porque se requiere que efectivamente exista una renta, sin que se pierda de vista que la norma también establece el valor que se debe tener en cuenta para las transacciones a cualquier título 4.

Se advierte que tal como lo señaló el Ministerio Público, en este proceso se

de vista que la norma también establece el valor que se debe tener en cuenta para las transacciones a cualquier título 4.

Se advierte que tal como lo señaló el Ministerio Público, en este proceso se cuestiona el artículo 90 del Estatuto Tributario, norma que es susceptible de demanda en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y no por este medio de control de legalidad.

Además, las sentencias del 28 de julio de 2011 5 y del 25 de mayo de 2017 6, se deben tener en cuenta en casos como el presente , pues en esos pronunciamientos se indicó que, tratándose de transacciones a título gratuito (donaciones), el artículo 90 del Estatuto Tributario es aplicable .

Finalmente, disentimos de la afirmación consignada en la sentencia que nos ocupa, referida a que “garantiza de mejor manera los derechos de los contribuyentes”, porque entendemos que no permitirá que se ajusten los valores de los bienes transados a título gratuito al valor comercial, lo cual impide que se refleje la realidad económica de las transacciones.

En suma , consideramos que no procede la declaratoria de nulidad del oficio demandado, en tanto que a nuestro juicio la Administración no incurrió en una interpretación errónea del artículo 90 del Estatuto Tributario .

En los anteriores términos dej amos expresadas las razones d el salvamento de voto.

4 Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 28 de julio de 2011, Exp. 17073, C.P Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas. Posición reiterada en sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2017, Exp. 20436, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Proceso: 25000-23-27-000-2005-01028-01 (17073), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicación: 11001-03-27-000-2013-0002500(20436), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 11001-03-27-000-2020-00025-00 (25400)

Demandante: Adriana Melo White

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Con todo comedimiento,

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA