CE - 110010327000202100072001SENTENCIASENTENCIA20220901183351

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

Demandante: Andrea Carolina Martínez Alvarado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

Demandante ANDREA CAROLINA MARTÍNEZ ALVARADO

Demandado

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Temas Subcapitalización. Excepción. Proyectos de infraestructura de transporte o de servicios públicos a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial.

SENTENCIA ANTICIPADA La Sala decide la demanda de simple nulidad interpuesta por Andrea Carolina Martínez Alvarado, que pretende la nulidad del Oficio Nro. 100208221 -1108 del 22 de julio de 2021 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 5 de abril de 2021 se radicó ante la DIAN la siguiente consulta: «¿La excepción de la regla de subcapitalización consagrada en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del E.T. aplica a las deudas cuyos recursos se destinen a la financiación de proyectos de infraestructura de transporte o

la regla de subcapitalización consagrada en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del E.T. aplica a las deudas cuyos recursos se destinen a la financiación de proyectos de infraestructura de transporte o de servicios públicos, independientemente de las calidades del sujeto que las haya contraído?» 1. En el escrito de la consulta, la peticionaria precisó que considera que la excepción a la regla de subcapitalización del parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario opera en todos los niveles de una cadena de préstamos entre la sociedad matriz y sus subordinadas, siempre que la última subordinada sea un vehículo de propósito especial para la ejecución de un proyecto de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos. La autoridad tributaria absolvió la petición mediante el Oficio Nro. 100208221-1108 del 22 de julio de 2021. En él transcribió el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario y, con base en él, concluyó lo siguiente: «De lo anterior se encuentra que, la excepción a la aplicación de la norma genera l de subcapitalización se desarrolla respecto de la financiación de proyectos de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos que se encuentran a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Es decir, la exc epción aplica respecto de los recursos recibidos por estas sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que desarrollan el proyecto de infraestructura de transporte o servicios públicos y celebran una operación de endeudamiento que, en principio , cumple los presupuestos para que opere la norma general de subcapitalización. Por lo tanto, este Despacho se permite manifestar que, respecto de la hipótesis planteada por

operación de endeudamiento que, en principio , cumple los presupuestos para que opere la norma general de subcapitalización. Por lo tanto, este Despacho se permite manifestar que, respecto de la hipótesis planteada por la peticionaria, no es posible extender dicha excepción a todos los niveles de la cadena de préstamos, puesto que de la lectura de la norma se encuentra que la ex cepción a la regla de

1 SAMAI. Índice 3. PDF 4. Página 1.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 subcapitalización contenida en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario es aplicable únicamente al nivel de la sociedad de propósito especial que realiza el pago de intereses a su vinculado económico por el endeudami ento generado para desarrollar el proyecto de infraestructura»2. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A dministrativo (Ley 1437 de 2011 ), Andrea Carolina Martínez Alvarado formuló la s siguientes pretensiones: «Respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del Oficio No. 100208221-1108 del 22 de julio de 2021 - Deducción de gasto por concepto de interesessubcapitalización, parágrafo 5 del artículo 118-1 ET por haber sido expedido con infracción de

100208221-1108 del 22 de julio de 2021 - Deducción de gasto por concepto de interesessubcapitalización, parágrafo 5 del artículo 118-1 ET por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, especialmente lo establecido en el apar te que a continuación se transcribe: Por lo tanto, este Despacho se permite manifestar que, respecto de la hipótesis planteada por la peticionaria, no es posible extender dicha excepción a todos los niveles de la cadena de préstamos, puesto que de la lect ura de la norma se encuentra que la excepción a la regla de subcapitalización contenida en el parágrafo 5° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario es aplicable únicamente al nivel de la sociedad de propósito especial que realiza el pago de intereses a su vinculado económico por el endeudamiento generado para desarrollar el proyecto de infraestructura »3 (subrayado y negrilla del original). Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución Política; y el artículo 118-1 del Estatuto Tributario. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Interpretación errada de la ley La demandante expuso que el artículo 118-1 del Estatuto Tributario dispone que los intereses por deudas contraídas, directa o indirectamente, con vinculados económicos solo son deducibles en la proporción que no supere el doble del patrimonio líquido del contribuyente. Así mismo, destacó que el parágrafo 5° ibidem establece una excepción a la regla de subcapitalización, pues señala que no se aplicará en los casos de financiación de proyectos de infraestructura de transporte

patrimonio líquido del contribuyente. Así mismo, destacó que el parágrafo 5° ibidem establece una excepción a la regla de subcapitalización, pues señala que no se aplicará en los casos de financiación de proyectos de infraestructura de transporte ni de infraestructura de servicios públicos, siempre que se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Así, la actora sostuvo que no es aplicab le ningún límite a la deducibilidad de los intereses pagados a las vinculadas económicas por deudas para financiar proyectos de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos, siempre que sean ejecutados por sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Indicó que la Ley 1508 de 2012 estableció el régimen jurídico de las asociaciones público privadas (en adelante APP) como instrumento de vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos y servicios rela cionados. Afirmó que, en este tipo de asociaciones, es el ente privado quien por su cuenta y riesgo estructura el proyecto y que la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI) establece los modelos de contratos de concesión bajo el esquema de APP.

2 SAMAI. Índice 3. PDF 3. Página 2. 3 SAMAI. Índice 3. PDF 2. Páginas 2 a 3.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Luego, adujo que en los contratos de concesión es usual prever la necesidad de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Luego, adujo que en los contratos de concesión es usual prever la necesidad de que exista una deuda subordinada de los socios del vehículo de propósito especial para financiar el proyecto. Así lo reconoce el modelo de contrato de concesión para proyectos APP de cuarta generación (4G), publicado por la ANI, donde se indica que el Giro de Equity (valor mínimo de los giros que debe hacer el concesionario al patrimonio autónomo del proyecto) puede ser deuda adquirida con los socios, pero en ningún caso podrá estar al mismo nivel de la deuda de los prestamistas y, por lo tanto, el pago de dicha deuda con el socio debe estar subordinada al pago de la deuda del proyecto. De esta forma, sostuvo que nada impide que, en este tipo de proyectos, existan cadenas de financiación entre las diferentes sociedades de un grupo empresarial que lo desarrolla con el fin de cumplir el aporte obligatorio. Con base en lo anterior, sostuvo que en la consulta resuelta por la DIAN se planteó un esquema de financiación en el que los vehículos de propósito especial deben adquirir deudas para financiar los proyectos que desarrollaran, lo que es común en este tipo de contratos de concesión. La actora transcribió la respuesta a la consulta por parte de la DIAN, según la cual no es posible extender la excepción del parágrafo 5° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario a todos los niveles de la cadena de préstamos porque dicha norma solo es aplicable a la sociedad de propósito especial que realiza el pago de intereses a su vinculado económico por el endeudamiento que financió el proyecto de

Tributario a todos los niveles de la cadena de préstamos porque dicha norma solo es aplicable a la sociedad de propósito especial que realiza el pago de intereses a su vinculado económico por el endeudamiento que financió el proyecto de infraestructura. La actora sostuvo que la respuesta de la DIAN desconoce el tenor literal de la ley, criterio de interpretación previsto en el artículo 27 del Código Civil. Destacó que el parágrafo 5º en mención establece que la excepción a la regla de subcapitalización se da frente a los proyectos de infraestructura ejecutados por una sociedad, entidad o vehículo de propósito especial, no por quién es el titular de la deuda a favor de los vinculados económicos. Es decir, que la excepción no se limita a un sujeto en particular, sino que su aplicación depende del objeto y destino de los recursos. En hilo con lo anterior, señaló que las normas reglamentarias tampoco imponen requisitos adicionales a los previstos por el legislador para aplicar la regla de subcapitalización, pues el artículo 1.2.1.18.60 del Decreto 1625 de 2016 se limita a definir lo que se entiende por infraestructura de transporte o infraestructura de servicios públicos. En este orden, insistió en que la DIAN cometió un error al concluir que la excepción a la regla de subcapitalización solo es aplicable a la sociedad, entidad o vehículo de propósito especial que desarrolla el proyecto, cuando la ley solo establece como requisito que la deuda se haya contraído para financiar proyectos de infraestructura de transporte y de infraestructura de servicios públicos. Indicó que el artículo 118 -1 del Estatuto Tributario debe interpretarse desde el sentido natural y obvio de las palabras contenidas en él, según su uso general, salvo

de transporte y de infraestructura de servicios públicos. Indicó que el artículo 118 -1 del Estatuto Tributario debe interpretarse desde el sentido natural y obvio de las palabras contenidas en él, según su uso general, salvo que el legislador haya dispuesto una definición legal. Entonces, consideró que la palabra «financiación» contenida en la norma, al no haber sido definida por la ley o el decreto reglamentario, debe entenderse derivada de «financiar», que se define por la Real Academia Española (RAE) como aportar el dinero necesario para el funcionamiento de una empresa. Así, afirmó que en los eventos en que unRadicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contribuyente contraiga una deuda cuyos recursos son entregados a una entidad de propósito especial para que desarrolle un proyecto de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos, la deducibilidad de los intereses pagados por esa deuda debe exceptuarse de la regla de subcapitalización. Todo, porque mediante el crédito se está aportando dinero que se invertirá en el funcionamiento o ejecución del aludido proyecto de infraestructura a cargo de un vehículo de propósito especial. La actora indicó que los parágrafos 3° y 4° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario establecen otras excepciones a la regla de subcapitalización que operan solo frente a determinados sujetos . Pero esto no ocurre en el parágrafo 5° , que supedita su ámbito de aplicación a una destinación calificada de la deuda y no al sujeto particular

establecen otras excepciones a la regla de subcapitalización que operan solo frente a determinados sujetos . Pero esto no ocurre en el parágrafo 5° , que supedita su ámbito de aplicación a una destinación calificada de la deuda y no al sujeto particular que adquiere la deuda. De otro lado, la demandante sostuvo que el concepto acusado también desconoce la finalidad del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario, pues la regla de subcapitalización fue establecida para incentivar la financiación de las empresas con capital en lugar de deuda, pues la deducibilidad de los intereses hace más económico apalancar la operación con deuda. No obstante, hay sectores de la economía que necesitan disminuir los costos de financiación para priorizar su ejecución, como es el caso de la infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos, de allí la creación de la excepción del parágrafo 5°. Entonces, a juicio de la actora, al exceptuar este tipo de proyectos de la regla de subcapitalización se está incentivando su desarrollo , existiendo plena trazabilidad de los recursos que son ejecutados por una sociedad de propósito especial. Interpretación que también fue acogida por la Sentencia C -622 de 2015 y por la DIAN, en el Concepto Nro. 056282 del 26 de septiembre de 2014. De esta forma, concluyó que el legislador no tuvo la finalidad de desincentivar el endeudamiento entre los vinculados económicos de las sociedades de propósito especial que desarrollan proyectos de infraestructura, sino que, por el contr ario, como se precisa en la citada sentencia y concepto, el financiamiento vía deuda es esencial para desarrollar los proyectos de infraestructura que necesita el país. No

especial que desarrollan proyectos de infraestructura, sino que, por el contr ario, como se precisa en la citada sentencia y concepto, el financiamiento vía deuda es esencial para desarrollar los proyectos de infraestructura que necesita el país. No permitirlo, supondría un encarecimiento de la obra que frustraría su realización. Para finalizar este cargo de nulidad, adujo que el artículo 31 del Código Civil dispone que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. De esta forma, indicó que se debe aplicar la excepción para la financiación indirecta, sin que sea tenido en cuenta que la ampliación de la prohibición a la deducibilidad sea favorable para la administración y desfavorable para el contribuyente.

2. Violación de los principios de legalidad y de reserva de ley La d emandante aseguró qu e el concepto acusado es ilegal porque el legislador claramente estableció una excepción al límite de subcapitalización atendiendo al objeto, es decir, siempre y cuando los intereses pagados correspondan a una deuda utilizada para financiar un proyecto de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos desarrollado por un vehículo de propósito especial.

Señaló que, dado que solo la ley puede establecer los elementos del tributo, la DIANRadicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no podía limitar la aplicación de la disposición legal desatendiendo su tenor literal, lo que, a su juicio, confirma la invalidez del concepto acusado.

www.consejodeestado.gov.co 5 no podía limitar la aplicación de la disposición legal desatendiendo su tenor literal, lo que, a su juicio, confirma la invalidez del concepto acusado. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: La autoridad tributaria destacó que la consulta fue realizada preguntando si la excepción a la regla de subcapitalización del parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario aplica a las deudas cuyos recursos se destinen a la financiación de proyectos de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos, «independientemente de las calidades del sujeto que las haya contraído» 4. De esta forma, en el concepto acusado se indicó que el legislador señaló que el proyecto debe ser desarrollado por un sujeto cualificado, por lo que concluyó que la norma invocada por los consultantes únicamente aplica respecto de los intereses pagados por las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que realizan el pago de interese s a su vinculado económico por el endeudamiento generado para desarrollar el proyecto y que no es posible extender la excepción a todos los niveles de la cadena de préstamos. Así las cosas, la entidad demandada indicó que la interpretación contenida en el acto acusado atiende el contexto de la consulta que le fue formulada. Insistió que el tenor literal de la norma, contrario a lo dicho por la actora, condicionó la excepción a la regla de subcapitalización a la calidad del sujeto , al señalar que opera «siempre que» el proyecto sea desarrollado por una sociedad, una entidad o un vehículo de propósito especial. Conclusión a la que también se llegó en el O ficio

la excepción a la regla de subcapitalización a la calidad del sujeto , al señalar que opera «siempre que» el proyecto sea desarrollado por una sociedad, una entidad o un vehículo de propósito especial. Conclusión a la que también se llegó en el O ficio Nro. 025661 del 3 de septiembre de 2015, proferido por la DIAN. Señaló que la Sentencia C -622 de 2015 analizó el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario y señaló que el régimen especial fue establecido para las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que desarrollan proyectos de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos, pues son contribuyentes que requieren de un alto nivel de endeudamiento. Además, sostuvo que las excepciones en materia tributaria deben ser analizadas de forma restrictiva, como lo indicó la Sentencia C -029 de 2019 y la Sentencia C602 de 2015. Indicó que el Oficio Nro. 056282 de 2014, proferido por la DIAN, ha sido reiterado en otras ocasiones y consideró que el legislador estableció como condición para no aplicar la regla de subcapitalización a la financiación de proyectos de infraestructura que éstos estén a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Afirmó que las normas de subcapitalización fueron introducidas por recomendación de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante OCDE) con un enfoque obje tivo, que implica comparar los fondos propios con el endeudamiento externo y, así, rechazar la deducibilidad fiscal de los intereses que se generen por encima del límite del pasivo externo. Manifestó que la Sentencia C -665 de 2014 declaró exequible el artículo 109 de la

endeudamiento externo y, así, rechazar la deducibilidad fiscal de los intereses que se generen por encima del límite del pasivo externo. Manifestó que la Sentencia C -665 de 2014 declaró exequible el artículo 109 de la

4 SAMAI. Índice 21. PDF de la oposición a la demanda. Página 6.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 118 -1 del Estatuto Tributario, y destacó la finalidad de limitar la deducibilidad de los intereses para evitar el endeudamiento excesivo que disminuya el capital como maniobra elusiva para reducir la carga fiscal. Sostuvo que en la exposición de motivos del proyecto de ley que finalizó con la Ley 1943 de 2018, que fue declarada inexequible y luego reproducida en el artículo 63 de la Ley 2010 de 2019, se indicó que el control fiscal de los costos por préstamos se realizaría mediante las reglas de subcapitalización. Así las cosas, a juicio de la entidad demandada , la excepción planteada en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario opera para las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Reiteró que el acto acusado realizó una interpretación literal de la ley, de tal modo que no desconoció el artículo 338 de la Constitución, pues los elementos del tributo fueron determinados por el legislador.

entidades o vehículos de propósito especial. Reiteró que el acto acusado realizó una interpretación literal de la ley, de tal modo que no desconoció el artículo 338 de la Constitución, pues los elementos del tributo fueron determinados por el legislador. Indicó que una interpretación contraria a la dispuesta en el acto acusado extendería la aplicación de la excepción a sujetos que no fueron contemplados por la norma, que es lo que pretende la demandante, con lo cual sí se desconocería los principios de legalidad y de reserva de ley. Destacó que dentro de los varios mecanismos de financiación posible para proyectos de infraestructura están los vehículos de propósito especial, que puede ser una sociedad comercial o una fiducia mercantil, cuya finalidad es que los financiadores del proyecto obtengan el servicio de la deuda atendiendo los flujos futuros que genere el proyecto cuando se convierta en una obra en operación. Afirmó que el Decreto 1625 de 2016 definió la estructura de servicios públicos y la infraestructura de transporte, con base en lo cual también se concluye que el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario solo es aplicable a los vehículos de propósito especial encargados de desarrollar, ej ecutar, administrar y operar el proyecto para el cual fue creado y que realiza el pago de intereses por el endeudamiento generado para desarrollar el proyecto de infraestructura. Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y, además, indicó que: i) el hecho de que no se accediera a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado no impide que prosperen las pretensiones de la demanda, ii) la excepción a la regla de

de que no se accediera a la solicitud de suspensión provisional del acto acusado no impide que prosperen las pretensiones de la demanda, ii) la excepción a la regla de subcapitalización analizada en este litigio tiene como propósito retirar los límites generales de la deducción de intereses para financiar los proyectos de infraestructura de transporte y de infraestructura de servicios públicos, iii) la demanda no propone una interpretación extensiva de un beneficio tributario, sino la correcta determinación de los sujetos que pueden beneficiarse de ella, y iv) señaló que el parágrafo 5° del artículo 118-1 del Estatuto Tributario prevé que la excepción es aplicable para los proyectos de infraestructura, sin limitarlo a ningún sujeto de la cadena de créditos. La DIAN reiteró lo expuesto en la oposición a la demanda y manifestó que la extensión de la excepción a la regla de subcapitalización a todos los niveles de la cadena de cré ditos permitiría la elusión en el pago de impuestos, lo que precisamente quiso evitar el legislador.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

Demandante: Andrea Carolina Martínez Alvarado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Oficio Nro. 100208221-1108 del 22 de julio de 2021 proferido por la DIAN, según el cual la excepción de la regla de subcapitalización contenida en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto

22 de julio de 2021 proferido por la DIAN, según el cual la excepción de la regla de subcapitalización contenida en el parágrafo 5° del artículo 118 -1 del Estatuto Tributario solo es aplicable a las sociedades, ent idades o vehículos de propósito especial que pagan los intereses a su vinculado económico por el endeudamiento generado para financiar el proyecto de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos. Según la demandante, el oficio acusado es ilegal porque desconoce la s interpretaciones literal y teleológica del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, pues según estos criterios debe entenderse que la excepción a la regla de subcapitalización del parágrafo 5 ° aplica para la financiación mediante deuda con vinculados económicos de proyectos de infraestructura de transporte o de servicios públicos a cargo de vehículos de propósito especial , sin limitarse a un sujeto en particular, solo al objeto y destino de los recursos . En consecuencia, a su juicio, procede la excepción en todos los niveles de la cadena de créditos entre vinculados económicos, y no solo para el vehículo de propósito especial que ejecuta el proyecto, siempre que los recursos hayan sido destinados a la financiación de los proyectos indicados por el legislador. Además, la actora sostuvo que lo favorable u odioso de la disposición no debe tomarse en cuenta para restringir su interpretación, y descartar la aplicación de la excepción a la regla de subcapitalización a todos los niveles de la cadena de préstamos entre vinculados económicos. Finalmente, la demandante indicó que la interpretación de la au toridad tributaria, contenida en el concepto acusado, también supone la violación de los principios de legalidad y de reserva de ley.

préstamos entre vinculados económicos. Finalmente, la demandante indicó que la interpretación de la au toridad tributaria, contenida en el concepto acusado, también supone la violación de los principios de legalidad y de reserva de ley. En contraposición, la DIAN manifestó que la interpretación contenida en el acto acusado se ajusta a lo previsto en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario, pues la excepción solo fue establecida por el legislador en favor de la sociedad, ent idad o vehículo de propósito especial que ejecuta el proyecto de infraestructura de transporte o de infraestructura de servicios públicos. De igual manera, indicó que, comoquiera que se trata de un beneficio tributario, debe realizarse una interpretación restrictiva, de tal forma que el entendimiento de la norma propuesto por la demandante e s la que amenaza con desconocer los criterios fijados por la ley. Para decidir los cargos de nulidad propuestos, debe tenerse en cuenta que e l artículo 118-1 del Estatuto Tributario y el parágrafo 5° de dicha norma , modificado por el artículo 63 de la Ley 2010 de 2019 (norma vigente para el momento en que fue proferido el acto acusado), establecen lo siguiente: ARTÍCULO 118-1. SUBCAPITALIZACIÓN. Son deducibles, siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos en la ley, los intereses por deudas dur ante el respectivo período gravable.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00072-00 (25887)

Demandante: Andrea Carolina Martínez Alvarado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Andrea Carolina Martínez Alvarado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este Estatuto para la procedencia de la deducción, cuando las deudas que generan intereses sean contraídas, directa o indirectamente, a favor de vincula dos económicos nacionales o extranjeros, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios solo podrán deducir los intereses generados con ocasión de tales deudas en cuanto el monto total promedio de las mismas, durante el correspondiente añ o gravable, no exceda el resultado de multiplicar por dos (2) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo. PARÁGRAFO 1o. En los demás casos, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá estar en capacidad de demostrar a la DIAN, mediante certificación de la entidad residente o no residente que obre como acreedora, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, que el crédito o los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back -to-back, o cualq uier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. Las entidades del exterior o que se encuentren en el país que cohonesten cualquier operación que pretenda encubrir el acreedor real serán responsables solidarias con el deudor de la operación

operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras. Las entidades del exterior o que se encuentren en el país que cohonesten cualquier operación que pretenda encubrir el acreedor real serán responsables solidarias con el deudor de la operación de crédito en relación con los mayores impuestos, sanciones e intereses a los que haya lugar con motivo del desconocimiento de la operación, sin perjuicio de las sanciones penales a que pueda haber lugar. PARÁGRAFO 2o. Las deudas q ue se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a la que se refiere el inciso segundo son las deudas que generen intereses e incluyen aquellas que se