CE - 110010327000202100093001AUTOQUERESUELAUTO20221124212712

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256)

Demandante ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA

ELÉCTRICA – ACOLGEN, ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS, Y

ALEJANDRO SOTELLO RIVEROS

Demandado

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Causales de sentencia anticipada. Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera:

1. Trámite de procesos acumulados y aceptación solicitud de coadyuvancia Mediante auto del 1° de agosto de 2022, el despacho ordenó la acumulación de los procesos identificados en el encabezado de esta providencia1, para lo cual se debe

1. Trámite de procesos acumulados y aceptación solicitud de coadyuvancia Mediante auto del 1° de agosto de 2022, el despacho ordenó la acumulación de los procesos identificados en el encabezado de esta providencia1, para lo cual se debe tener como proceso principal el del Radicado Interno Nro. 26228 y como proceso acumulado el Nro. 26256.

De igual forma, se precisa que como ambos procesos se encontraban en la misma etapa procesal, serán tramitados de forma conjunta a partir de este momento, según lo dispone el artículo 150 del Código General del Proceso. Así las cosas, se pone de presente que la empresa Oge Legal Services S.A.S. allegó solicitud de coadyuvancia de la parte demandante2. Al respecto, e l inciso primero del artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en los procesos de simple nulidad (como son los acumulados de la referencia) procede la solicitud de coadyuvancia desde la admisión de la demanda y hasta la audiencia inicial. Los anteriores presupuestos se cumplen en el caso analizado toda vez que las demandas (principal y acumulada) ya fueron admitidas, y no se ha celebrado la audiencia inicial ni proferido el auto que prescinde de ella para aplicar el trámite de sentencia anticipada . En consecuencia, la solicitud presentada por Oge Legal Services S.A.S. es oportuna y, en consecuencia, se tendrá como coadyuvante de la parte demandante. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 223 ibídem, establece que se correrá traslado del memorial de coadyuvancia cuando hubiere propuesto nuevos cargos de nulidad o solicitado la nulidad de nuevas disposiciones de los actos

A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 223 ibídem, establece que se correrá traslado del memorial de coadyuvancia cuando hubiere propuesto nuevos cargos de nulidad o solicitado la nulidad de nuevas disposiciones de los actos

1 Expediente 26228. SAMAI Índice 32. 2 Expediente 26228. SAMAI. Índice 13.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acusados; situación que no se presenta en el caso analizado, en la medida que Oge Legal Services S.A.S. reiteró, en su escrito, los cargos de nulidad propuestos en la demanda principal. Es por esa razón que no se correrá traslado de dicho escrito. Por lo anterior, en esta misma providencia, se pasará a estudiar si se configuró alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y dar aplicación al trámite de sentencia anticipada.

2. Procedencia de la expedición de sentencia anticipada.

Los actores presentaron las demandadas de la referencia, que pretenden la nulidad de la Resolución Nro. SSPD -20211000566545 del 8 de octubre de 2021, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios , en adelante SSPD . Contra estas, la parte demandada no propuso excepciones previas3, sino de fondo que deben ser resueltas en la sentencia, por lo que el despacho verificará si se

por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios , en adelante SSPD . Contra estas, la parte demandada no propuso excepciones previas3, sino de fondo que deben ser resueltas en la sentencia, por lo que el despacho verificará si se cumple alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y proferir sentencia anticipada. Para estos efectos, e l numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que procede la expedición de la sentencia anticipada cuando el asunto del litigio sea de puro derecho, no sea necesario decretar la práctica de prueb as, solo se tengan como pruebas los documentos aportados por las partes y/o cuando las pruebas solicitadas sean inútiles, impertinentes o inconducentes. En este caso, consta que los actores 4 solicitaron tener como pruebas los documentos que aportaron como anexos. Además, en la demanda principal , la Asociación Colombia de Generadores de Energía Eléctrica, en adelante, ACOLGEN, solicitó: «que se ordene a la Superintendencia remitir al Honorable Consejo de Estado, todos los antecedentes del acto administrativo que se demanda, incluyendo los escritos de observaciones ciudadanas recibidos, y la respuesta que, por parte del ente de control, se dio frente a estos»5. Para decidir sobre dicha petición, es necesario poner de presente que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el juez debe rechazar de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles. A esos efectos, esta

211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el juez debe rechazar de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles. A esos efectos, esta Sección6 ha precisado que la pertinencia de la prueba consiste en su conexión con el objeto del proceso, de tal modo que solo procede la práctica de pruebas relevantes para esclarecer los hechos que conciernen al debate procesal. De acuerdo con lo anterior, el despacho considera que la prueba solicitada por la demanda principal no es pertinente porque no demuestra los hechos materia del debate. Esto es así porque los cargos de nulidad propuestos por los actores corresponden a un asunto de puro derecho, que en términos generales, discuten la reglamentación de la liquidación de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, po r falta de fundamento normativo y por los efectos de la

3 Expediente 26228. SAMAI. Índice 27. Página 13. Y, expediente 26256. SAMAI. Índice 26. Página 13. 4 Expediente 26228. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Páginas 33 a 34. Y, Expediente 26256. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 23. 5 Expediente 26228. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 34. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001 -03-27-0005 Expediente 26228. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 34. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001 -03-27-0002018-00023-00 (23731). Auto del 28 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declaratoria de inconstitucionalidad de la citada ley, respecto de lo cual , lo que corresponde realizar es un control abstracto de legalidad de l acto acusado. Y, en todo caso se precisa, que en el con cepto de la violación de la demanda no se presenta ninguna discusión en torno a los antecedentes del acto general demandado. De tal manera que, dichos antecedentes, entre estos, el trámite de presentación de observaciones de la ciudadanía y las respuestas dadas a las mismas, no se relaciona con aspectos que son objeto de controversia, ni se requiere para resolver el presente litigio. Por lo expuesto, el despacho negará la solicitud de práctica de pruebas y solo tendrá como tales los documentos que fueron aportados por los demandantes, para lo cual les asignará el valor que les corresponda según la ley al momento de proferir la sentencia. Por su parte, la SSPD7 únicamente solicitó tener como pruebas los documentos que aportó como anexos a las oposiciones a las demandas, los cuales también serán

les asignará el valor que les corresponda según la ley al momento de proferir la sentencia. Por su parte, la SSPD7 únicamente solicitó tener como pruebas los documentos que aportó como anexos a las oposiciones a las demandas, los cuales también serán tenidos como pruebas con el valor que les corresponda según la ley. En cambio, la sociedad coadyuvante de la parte acto ra no solicitó la práctica de pruebas8. Con base en lo anterior, en el asunto de la referencia se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Ad ministrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que el litigio propuesto es un asunto de puro derecho, no es necesario practicar pruebas y solo se tendrán como tales los documentos aportados por las partes. En consecuencia, se expedirá una sentenci a anticipada en el asunto de la referencia.

3. Fijación del litigio El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Por este motivo, se expondrán las pretensiones y los cargos de nulidad propuestos por l os demandantes, y el coadyuvante, así como los argumentos de defensa planteados por la entidad demandada.

En la demanda principal consta que ACOLGEN formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. SSPD – 20211000566545 del

por la entidad demandada. En la demanda principal consta que ACOLGEN formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. SSPD – 20211000566545 del 08 de octubre de 2021, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que, de forma previa a tal decisión, se SUSPENDA PROVISIONALMENTE el citado acto administrativo, por su evidente oposición con el marco jurídico vigente.

SEGUNDA: Que se emita pronunciamiento en cuanto a la imposibilidad de aplicar el Decreto 1150 de 2020, por la pérdida de ejecutoria de este ante la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

7 Expediente 26228. SAMAI. Índice 27. Páginas 13 a 14; y expediente 26256. SAMAI. Índice 26. Página 13. 8 Expediente 26228. SAMAI. Índice 13. Página 8.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

TERCERA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, se ordene a la entidad no dar aplicación al acto administrativo demandado y cesar las labores de liquidación, cobro y pago de las contribuciones adicionales a que el mismo se refiere»9.

ACOLGEN fundamentó estas pretensiones en los cargos de falsa motivación y

cesar las labores de liquidación, cobro y pago de las contribuciones adicionales a que el mismo se refiere»9. ACOLGEN fundamentó estas pretensiones en los cargos de falsa motivación y violación al debido proceso, porque:

1. El acto acusado reglamenta la liquidación de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para la vigencia 2021, con fundamento en que la declaratoria de inconstitucionalidad de la citada ley surtía efectos desde el 1 de enero de 2023, desconociendo que la Corte Constitucional , en la sentencia C -147 de 2021 , estableció que dicha declaratoria tenía efectos inmediatos. De ahí que no sea procedente que el acto demandado reglamente la liquidación de un tributo cuya inexequibilidad había sido declarada previamente.

Y, porque el acto demandado determina la causación del tributo a partir de una interpretación errada de la sentencia C -147 de 2021, no obstante que ese aspecto no fue objeto del debate constitucional. ii. No existen situaciones jurídicas consolidadas que permitan la liquidación y cobro de la contribución adicional por el año 2021 , porque esa figura no se presenta frente a las decisiones que se encuentren en discusión y las tomadas con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad. iii. No es posible que el acto determine la base gravable de la contribución adicional, con los rubros del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dado que esa norma regula un tributo diferente. iv. La pérdida de la fuerza ejecutoria del Decreto 1150 de 2020, reglamentario del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a raíz de la sentencia de

dado que esa norma regula un tributo diferente. iv. La pérdida de la fuerza ejecutoria del Decreto 1150 de 2020, reglamentario del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a raíz de la sentencia de inconstitucionalidad. Como se indicó anteriormente, el coadyuvante reiteró los anteriores cargos de nulidad. En la oposición a la demanda a la demanda principal , la SSPD indicó que la Corte Constitucional admitió que la contribución adicional puede ser objeto de cobro por los años 2020 y 2021 debido a que la Sentencia C-147 de 2021 señaló que las contribuciones que se causaron de conformida d con la ley y con anterioridad a la fecha de la providencia podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento previsto para su liquidación y pago. Precisó que de acuerdo con la citada sentencia, la contribución adicional de la vigencia 2021, se causó el 1 de enero de 2021 con la base gravable prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En la demanda acumulada, Álvaro Andrés Díaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros formularon la siguiente pretensión: «Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20211000566545 expedida el 8 de octubre de 2021 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la

9 Expediente 26228. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 33.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228)

Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021»10. En el concepto de la violación, los demandantes sostuvieron que la Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 2021, declaró la inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2021, pese a lo cual la SSPD expidió el acto acusado, por considerar que el tributo se causó el 1° de enero de 2021, es decir antes de la expedición de la citada providencia. No obstante, sostienen que, aunque esto es cierto, la contribución adicional también tenía sustento en la base gravable prevista por el artículo 18 de la Ley 1955, el cual fue declarado inconstitucional antes de la causación del tributo mediante la Sentencia C-464 de 2020. Además, adujeron que la resolución acusada pretende regular el cobro de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 con la base gravable del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, a su juicio, ésta última norma no es aplicable porque no existía la contribución adicional al momento de su expedición. Así mismo, destacaron que no sería posible acudir a la base gravable del artículo 18 de la Ley 1955, pues reiteraron que había sido declarado

no es aplicable porque no existía la contribución adicional al momento de su expedición. Así mismo, destacaron que no sería posible acudir a la base gravable del artículo 18 de la Ley 1955, pues reiteraron que había sido declarado inconstitucional de forma previa a la causación del tributo. Que en tal sentido, el acto incurre en falsa motivación, vulnera el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso, al aplicar erróneamente los fundamentos jurídicos y desconocer los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la contribución adicional. Advirtieron que negar la nulidad de la resolución acusada sería admitir que la SSPD tiene la posibilidad de reglamentar una ley que fue declarada inconstitucional, omitiendo su obligación de ejercer la excepción de inconstitucionalidad que deriva del artículo 4 de la Constitución Política. En la oposición a la demanda acumulada, la entidad accionada reiteró los argumentos de defensa presentados con la demanda inicial. De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: determinar si la SSPD incurrió en falsa motivación , infracción de las normas superiores , violación del derecho al debido proceso y al principio de confianza legítima, al proferir la Resolución Nro. SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, que reglamentó la liquidación de la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por la vigencia 2021. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve:

1. Tener a la empresa Oge Legal Services S.A.S. como coadyuvante de la parte demandante.

2021. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve:

1. Tener a la empresa Oge Legal Services S.A.S. como coadyuvante de la parte demandante.

2. Negar la solicitud de prácticas de pruebas formulada en la demanda principal, según se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

3. Tener como pruebas los documentos aportados por las partes como anexos a las demandas y a las oposiciones a ellas.

4. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada

10 Expediente 26256. SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 8.Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228) Acumulado: 11001-03-27-000-2021-00097-00 (26256) Demandante: ACOLGEN y otros. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Fijar el litigio en los siguientes términos: así: determinar si la SSPD incurrió en falsa motivación, infracción de las normas superiores, violación del derecho al debido proceso y al principio de confianza legítima, al proferir la Resolución Nro. SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, que reglamentó la liquidación de la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por la vigencia 2021.

liquidación de la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por la vigencia 2021. Notifíquese y cúmplase,

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO