CE - 110010327000202200038001AUTOQUERESUEL20221206195649

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652) Demandante ADRIANA MELO WHITE Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Suspensión provisional. Requisitos especiales de procedibilidad. Régimen de aportes en especie a sociedades nacionales. Interpretación del artículo 319 del Estatuto Tributario. Oficio DIAN Nro. 1909 del 5 de agosto de 2019.

AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del Oficio Nro. 1909 (también identificado con el Radicado Nro. 019349) del 5 de agosto de 2019, proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), según la medida cautelar solicitada por Adriana Melo White.

ANTECEDENTES

Hechos. La DIAN emitió el Concepto Nro. 056135 del 5 de septiembre de 2013 que, con fundamento en el artículo 319 del Estatuto Tributari o, norma adicionada por la Ley

ANTECEDENTES

Hechos. La DIAN emitió el Concepto Nro. 056135 del 5 de septiembre de 2013 que, con fundamento en el artículo 319 del Estatuto Tributari o, norma adicionada por la Ley 1607 de 2012, afirmó que el término en que un activo fijo perteneció a un socio aportante no es acumulable con el tiempo en que el activo está en posesión de la sociedad para efectos de determinar el tratamiento tributario de los ingresos originados en su enajenación. En consecuencia, concluyó que la utilidad en la enajenación de activos fijos de la sociedad poseídos por un término menor de 2 años no se considera ganancia ocasional, sino renta líquida1. En el año 2019, se presentó la siguiente petición ante la autoridad tributaria: «Se solicita a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN que proceda a reconsiderar el Concepto No. 056135 del 05-09-2013, con el fin de aclararlo en el sentido en que en virtud del aporte de un activo a una sociedad nacional, efectuado en cumplimiento de los requisitos del artículo 319 del Estatuto Tributario, no se interrumpe el término de posesión que el aportante tenía sobre el activo, sino que este se conserva para la sociedad receptora del aporte, en aplicación del principio de neutralidad previsto en dicha norma»2. La DIAN negó la petición de reconsideración mediante el Oficio Nro. 1909 del 5 de agosto de 2019, donde expuso que el numeral 4 del artículo 319 del Estatuto Tributario establece que los bienes aportados conservarán la misma naturaleza, entendida esta como la calidad de activo fijo o movible y no al tiempo de

agosto de 2019, donde expuso que el numeral 4 del artículo 319 del Estatuto Tributario establece que los bienes aportados conservarán la misma naturaleza, entendida esta como la calidad de activo fijo o movible y no al tiempo de permanencia del activo en el patrimonio, que el legislador no dispuso de forma

1 SAMAI. Índice 9. Página 16. 2 Ibidem. Página 10.Radicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 expresa que el término de posesión del activo aportado se trasladaría a la sociedad y que el Oficio Nro. 9011029 de 2018, que señaló que el término de posesión de un activo aportado a un patrimonio autónomo no se contabiliza desde la transferencia, sino desde la adquisición por el aportante, no es aplicable a este caso porque no se trata de un negocio fiduciario3. Solicitud de suspensión provisional. Adriana Melo White fundamentó la solicitud de suspensión provisional en los mismos cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación, los cuales se resumen así: Sostuvo que la DIAN desconoció el artículo 319 del Estatuto Tributario y la intención del legislador al establecer el régimen de neutralidad fiscal para los aportes en especie a sociedades nacionales. Indicó que, en la exposición de motivos d el proyecto de ley que finalizó con la expedición de la Ley 1607 de 2012, contenida en la Gaceta del Congreso Nro. 666

especie a sociedades nacionales. Indicó que, en la exposición de motivos d el proyecto de ley que finalizó con la expedición de la Ley 1607 de 2012, contenida en la Gaceta del Congreso Nro. 666 del mismo año, se afirmó que el objetivo de la norma es implementar los principios de neutralidad y transparencia al régimen de aportes en especie, de tal forma que el activo sea transferido al beneficiario en las mismas condiciones en que se encontraba en poder del aportante, incluyendo el término de la posesión. Manifestó que la demanda no pretende modificar las disposiciones que fueron plasmadas en el artículo 319 del Estatuto Tributario, sino demostrar que el concepto acusado no es acorde con la ley porque crea una ficción de enajenación para determinar el término de la posesión a pesar de que dicho concepto está estrechamente relacionado con las calidades que posee el activo del aportante al momento del aporte. Por lo expuesto, concluyó que el acto acusado es nulo porque incurrió en una interpretación errónea del artículo 319 del Estatuto Tributario, pues la DIAN excedió sus competencias al interpretar la norma sin atender la intención del legislador. Insistió en que no existe fundamento legal que sustente la conclusión de la autoridad tributaria, en especial cuando el acto acusado omite considerar que el aportante del activo no deja de ser su dueño, pues para efectos de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal es obligatorio que el beneficiario del aporte emita acciones al aportante. Afirmó que, aunque el principio de transparencia es una construcción propia de los contratos de fiducia, es aplicable al caso planteado en la petición de rectificación del

neutralidad fiscal es obligatorio que el beneficiario del aporte emita acciones al aportante. Afirmó que, aunque el principio de transparencia es una construcción propia de los contratos de fiducia, es aplicable al caso planteado en la petición de rectificación del concepto de 2013 porque el objetivo del aporte es entregar un activo a cambio de recibir acciones, sin que por dicho aporte se pueda concluir la existencia de una enajenación. En este orden, sostuvo que pretender que el aporte del activo conlleve a un nuevo conteo de términos de posesión del mismo en cabeza de la sociedad beneficiaria a pesar de ha ber cumplido todos los requisitos legales para que el aporte no se considere una enajenación, infringe el sistema de neutralidad fiscal porque castiga a los contribuyentes que intervienen en este tipo de operaciones de reorganización, pues el objetivo del régimen no es dejar de pagar impuestos ante una eventual

3 Ibidem. Página 12.Radicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 enajenación, sino que se respeten las condiciones del activo beneficiario. Adujo que , si no se permite transmitir el término de posesión al beneficiario, necesariamente se estaría desconociendo la disposición legal en cuanto que señala que el aporte no se consideraría una enajenación, por lo que se desconoce el principio de legalidad. Aseguró que, aunque la norma no dispuso que el término de posesión del activo no era transmisible, si estableció que en el evento de una enajenación se deberán

principio de legalidad. Aseguró que, aunque la norma no dispuso que el término de posesión del activo no era transmisible, si estableció que en el evento de una enajenación se deberán observar las normas generales de enajenación de activos, dentro de las cuales se encuentra el término de posesión. Finalmente, señaló que el acto acusado incurre en falta de motivación porque, sin fundamentación o razones jurídicas, se limitó a señalar que no procede la transferencia del término de posesión del activo con la simple afirmación de que no fue expresamente previsto por el legislador. Traslado. La DIAN se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos: Indicó que los cargos planteados por la demandante corresponden a un estudio de fondo del litigio y, por lo tanto, solo pueden ser estudiados en la sentencia que ponga fin al proceso , en especial cuando la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado se sustenta en los mismos cargos de nulidad del concepto de la violación. En caso que se considere que procede el estudio de la solicitud de medida cautelar, manifestó que la confrontación entre el artículo 319 del Estatuto Tributario y el contenido del acto acusado no demuestra la infracción de las normas superiores. Sostuvo que el contenido del artículo 319 del Estatuto Tributario es claro, por lo que no procede desconocer su contenido aludiendo que se consulta su espíritu, tal como lo establecen los artículos 27 y 28 del Código Civil. Afirmó que la lectura integral de la ley permite concluir que el legislador solo reguló tres escenarios: i) el costo fiscal de las acciones recibidas por el aportante, ii) el

lo establecen los artículos 27 y 28 del Código Civil. Afirmó que la lectura integral de la ley permite concluir que el legislador solo reguló tres escenarios: i) el costo fiscal de las acciones recibidas por el aportante, ii) el costo fiscal de los bienes recibidos por la sociedad y iii) la permanencia de la naturaleza del bien transferido, sea como activo fijo o m óvil. Entonces, consideró que la decisión de la DIAN atiende una interpretación gramatical de la ley, pues no dispuso de forma expresa que el término de posesión del activo también se transfiere a la sociedad receptora. Adujo que lo anterior no desconoce la exposición de motivos de la ley, pues aunque en ella se indicó que el intercambio de bienes por acciones no supone un abandono del patrimonio, sino el paso de una posesión directa a una indirecta, insistió en que la ley no dispuso ninguna regla especial en cuanto a la contabilización del término de posesión, por lo que no puede considerarse como transferible. Finalmente, aseguró que en este caso no procede la medida cautelar porque no es necesaria para garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, tal como lo ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Radicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del Oficio Nro. 1909 (también

www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del Oficio Nro. 1909 (también identificado con el Radicado Nro. 019349) del 5 de agosto de 2019, proferido por la DIAN. El artí culo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional y señala que esta medida cautelar procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por algu no de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Según la demandante, en este caso procede la suspensión provisional porque el acto acusado desconoció la interpretación teleológica del artículo 319 del Estatuto Tributario, pues no tuvo en cuenta que la intención del legislador fue implementar los principios de neutralidad y transparencia al régimen de aportes en especie, de

acto acusado desconoció la interpretación teleológica del artículo 319 del Estatuto Tributario, pues no tuvo en cuenta que la intención del legislador fue implementar los principios de neutralidad y transparencia al régimen de aportes en especie, de tal forma que el activo sea transferido al beneficiario en las mismas condiciones en que se encontraba en poder del aportante, incluyendo el término de la posesión. De otro lado, indicó que la interpretación de la DIAN tácitamente supone que existe una enajenación al momento del aporte de los activos fijos porque no permite la transferencia del tiempo de posesión de los activos fijos del aportante a la sociedad, lo que contraría lo dispuesto en el artículo 319 del Estatuto Tributario. Y, en tercer lugar, aseguró que el acto acusado carece de motivación porque se limitó a señalar que la ley no previó expresamente la transferencia del tiempo de posesión del activo fijo por su aporte a una sociedad nacional. Para decidir este punto, se debe tener presente que la norma invocada como violada establece lo siguiente: «Artículo 319.Aportes a sociedades nacionales. El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. La sociedad receptora del aporte no realizará ingreso o pérdida como consecuencia del aporte, cuando a cambio del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas. En el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos.

nuevas. En el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos.

2. Para la sociedad receptora del aporte, el costo fiscal de los bienes aportados será el mismo que te nía el aportante respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en el documento que contenga el acto jurídico del aporte. Para efectos de depreciación oRadicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 amortización fiscal en cabeza de la sociedad receptora del aporte, no habrá lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes aportados, ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización.

3. El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal que tenían los bienes aportados al momento del aporte en cabeza del aportante.

4. Los bienes aportados conservarán para efectos fiscales en la sociedad receptora, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para el aportante en el momento del aporte.

5. En el documento que contenga el acto jurídico del aporte, el aportante y la sociedad receptora declararán expresamente sujetarse a las disposiciones del presente artículo y la Administración Tributaria podrá solicitar de cada uno de ellos el cum plimiento de las condiciones aquí establecidas según le apliquen.

receptora declararán expresamente sujetarse a las disposiciones del presente artículo y la Administración Tributaria podrá solicitar de cada uno de ellos el cum plimiento de las condiciones aquí establecidas según le apliquen. Parágrafo 1°. Para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables. Parágrafo 2°. El aportante realizará un ingreso sometido al impuesto sobre la renta y complementarios cuando enajene las acciones o cuotas recibidas como consecuencia del aporte. Dicho ingreso se determinará de acuerdo con las normas generales en materia de enajenación de activos. Parágrafo 3°. La sociedad receptora del aporte realizará un ingreso sometido al impuesto sobre la renta y complementarios cuando enajene los bienes recibidos a título de aporte. Dicho ingreso se determinará de acuerdo con las normas generales en materia de enajenación de activos. Parágrafo 4°. Si la sociedad receptora enajena los activos recibidos a título de aporte, que tengan el carácter de activos fijos, dentro de los dos (2) años siguientes al aporte, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichos activos. Parágrafo 5°. Si el aportante enajena las acciones o cuotas de participación recibidas como consecuencia del aporte dentro de los dos (2) años siguientes al mismo, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación.

pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación. Parágrafo 6°. En el caso de los aportes de industria, el costo fiscal que tendrá el aportante respecto de las acciones o cuotas de participación que le sean emitidas, si fuere el caso, será el valor intrínseco de dichas acciones o cuotas de participación una vez hecha la emisión, el cual deberá ser reconocido por el aportante como ingreso en especie por la prestación de los servicios. Dicho valor constituirá gasto deducible para la sociedad receptora, siempre que se cumplan los requisitos generales para la deducibilidad del gasto, y se practiquen las retenciones en la fuente por concepto de impuestos y contribuciones parafiscales, si aplicaren» (subraya la Sala). Ahora bien, en el Oficio Nro. 1909 del 5 de agosto de 2019, luego de transcribir la norma en mención, la DIAN sostuvo lo siguiente: «En primer lugar, le manifestamos que los aportes en especie a sociedades nacionales no implican que el término de posesión que el aportante tenía se traslade a la sociedad receptora del aporte. Lo anterior teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (…) se observa que los bienes aportados conservarán la misma naturaleza, entendida esta como la calidad del activo como fijo o movible. Recordemos que la principal diferencia entre activos fijos y movibles se establece en la destinación especí fica del bien y no en el término de posesión del mismo. (…) ii) En atención a lo anterior, y considerando que el artículo 319 del Estatuto Tributario no

activos fijos y movibles se establece en la destinación especí fica del bien y no en el término de posesión del mismo. (…) ii) En atención a lo anterior, y considerando que el artículo 319 del Estatuto Tributario no consagró taxativamente que el término de posesión del activo aportado se traslada a la sociedad receptora, consideramos que el mismo se interrumpe al momento del aporte. b) Con respecto al Oficio 9011029 de 2018 en la cual se determinó que “el término de posesión no se deberá contar desde la transferencia del bien aportado al patrimonio autónomo, sino desde el momento de adquisición del activo por parte del aportante, sinRadicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que exista interrupción del término de posesión", no resulta aplicable a los aportes de sociedades nacionales. Lo anterior considerando el carácter instrumental del negocio fiduciario, del cual se predica el principio de transparencia fiscal»4. Lo anterior demuestra que la confrontación entre el artículo 319 del Estatuto Tributario y el contenido de los actos acusados no permite afirmar, de forma preliminar, que fue violada la norma superior invocada por la demandante, puesto que le asiste la razón a la DIAN cuando asegura que el legislador no previó de forma expresa que los aportes en especie a sociedades nacionales dan lugar a que el término de posesión del aportante, se traslade a la sociedad beneficiaria del mismo. De acuerdo con lo anterior, se observa que en esta oportunidad procesal no es

expresa que los aportes en especie a sociedades nacionales dan lugar a que el término de posesión del aportante, se traslade a la sociedad beneficiaria del mismo. De acuerdo con lo anterior, se observa que en esta oportunidad procesal no es posible estudiar los primeros dos argumentos planteados por el demandante, pues no proponen un estudio preliminar o prima facie de legalidad, sino un análisis de fondo del litigio. Esto es así porque, para determinar si el concepto de la DIAN desconoce la interpretación teleológica del artículo 319 del Estatuto Tributario, no basta con aplicar alguno de los métodos autorizados por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues sería necesario determinar cuál era la intención del legislador y verificar si permite o no la acumulación de los términos de posesión del aportante y la sociedad receptora del activo. De igual forma, para determinar si la interpretación de la DIAN supone una enajenación al momento del aporte de activos fijos a la sociedad porque no permite la transferencia del tiempo de posesión de los activos fijos del aportante a la sociedad, no basta con realizar un ejercicio de confrontación normativa, sino que es necesario analizar de fondo las características del aporte y del alcance del artículo 319 del Estatuto Tributario al no considerar el aporte como enajenación. Finalmente, el despacho observa que, según los apartes transcritos del Oficio Nro. 1909 de 2019, la DIAN sustentó adecuadamente su decisión en que i) la conservación de la naturaleza del activo no supone la transferencia del término de posesión sobre el mismo, ii) la ley no permite expresamente dicha transferencia del tiempo de posesión y iii) no es extensible a este caso el Concepto Nro. 9011029 de

conservación de la naturaleza del activo no supone la transferencia del término de posesión sobre el mismo, ii) la ley no permite expresamente dicha transferencia del tiempo de posesión y iii) no es extensible a este caso el Concepto Nro. 9011029 de

2018. Así las cosas, la sola lectura del acto acusado no permite concluir falta de motivación.

Por lo expuesto, en este caso no procede la medida cautelar solicitada por la actora ya que no se cumplieron los requisitos especiales de procedibilidad del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Oficio Nro. 1909 (también identificado con el Radicado Nro. 019349) del 5 de agosto de 2019, proferido por la DIAN.

2. Reconocer a la abogada Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la DIAN

4 SAMAI. Índice 9. Páginas 11 a 12.Radicado: 11001-03-27-000-2022-00038-00 (26652)

Demandante: Adriana Melo White

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 24 de SAMAI. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO