CE - 110010328000202200271001SALVAMENTODEVSALVAMENTO20221108132445

Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República, período 2022-2026

Rad: 11001-03-28-000-2022-00272-00

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00271-00

Demandante: CRISTHIAN FERNANDO DÍAZ BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUG USTO PACHÓN ACHURY , SENADOR DE LA REPÚBLICA - PERIODO 2022-2026.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respecto, manifiesto las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión mayoritaria de la Sala adoptada el 27 de octubre de 2022 en el proceso de la referencia, mediante la cual se admitió la demanda y se decretó la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto que declaró la elección de César Augusto Pachón Achury, como Senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026.

En dicha providencia la Sala encontró probados, entre otros, los siguientes hechos:

elección de César Augusto Pachón Achury, como Senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026.

En dicha providencia la Sala encontró probados, entre otros, los siguientes hechos:

1. La filiación política de José Giovany Pinzón Báez al Movimiento Alternativo Indígena y Social y de Pedro José Suárez Vacca al Movimiento Colombia Humana. Y la aspiración de ambos a la Cámara de Representantes por Boyacá, por medio de la coalición que para tal efecto suscribieron las agrupaciones políticas que hicieron parte del Pacto Histórico. ii) Que el demandado fue elegido Senador de la República como integrante de la coalición Pacto Histórico, de la cual hacen parte varias colectividades, dentro de las que se encuentra el Movimiento Alternativo Indígena y Social, al que pertenece el demandado. iii) Que el 13 de marzo de 2022, el demandado publicó en su cuenta de una red social un video en el que aparece él junto con el señor Pedro José Suárez Vacca, que ambos se identifican por sus nombres, y que en el video se invita a la ciudadanía a ejercer el derecho al voto ese día, inclusive, a acudir a las urnas lo más pronto posible. iv) Que los referidos ciudadanos, al momento de grabar del video se encontraban en una plaza pública de la ciudad de Tunja.Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República, período 2022-2026

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1. Que en primer lugar hizo uso de la palabra el señor Suárez Vacca, que al finalizar su intervenci ón le dio paso al demandado, present ándolo como “nuestro próximo senador César Pachón, vamos a lograr el triunfo César”. vi) Que, seguidamente, el demandado afirmó: Bueno, gracias doctor Pedro, acá desde la ciudad de Tunja invit ándolos a todos, mire está haciendo un sol bonito, salir a votar porque si ustedes no salen a votar los que dependen de un puesto que llaman las maquinarias, los de l a contratación a ellos si le toca obligados salir a votar, entonces volver ían a poner a los mismos de siempre y siempre reclamamos condiciones y derechos en este pa ís, pues entonces en este momento es la oportunidad de decidir hoy antes de las 4 de la ta rde, vayan temprano porque estos días ha estado lloviendo, vayan temprano a las urnas, salgan, ubiquen su puesto de votación, colocan su número de cédula en la página de la Registraduría y ahí les dicen en qu é puesto de votaci ón est án. Por favor va yan temprano, recuerden marcar Pacto Histórico al Senado, el logo, no tenemos número y recordemos votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro

marcar Pacto Histórico al Senado, el logo, no tenemos número y recordemos votar Pacto Histórico número 103 acá en el departamento de Boyacá por el doctor Pedro José Suárez Vacca y piden el tarjetón de la consulta presidencial del Pacto Histórico y los invitamos a votar por Pacto Histórico por Gustavo Petro. (destacado fuera de texto). Así, la Sala concluyó que los referidos candidatos , de forma recíproca , se manifestaron apoyo; que la intenci ón del demandado de dar a conocer a la comunidad en general el señalado apoyo era clara; y que, César Augusto Pach ón Achury (demandado) el 13 de marzo de 2022, en una plaza pública de la ciudad de Tunja, manifestó de manera inequívoca su respaldo a la candidatura de Pedro José Suárez Vacca a la C ámara de Representantes por el departamento de Boyacá, y que ese mismo día desde su perfil en Facebook publicó la referida declaración.

Si bien comparto la valoración probatoria realizada por la Sala, en esta oportunidad mi disenso s e relaciona con los argumentos jurídicos utilizados por la mayoría respecto de la doble militancia en la modalidad de apoyo y su aplicación a las listas de coalición.

La decisión de la que me aparto se sustentó en lo siguiente:

[L]a prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo se predica sin distinción ni excepción a todos los candidatos a cargos de elección popular, incluyendo los inscritos por una coalición, y por lo tanto, como se desprende de los art ículos 107 de la Constitución, 2

excepción a todos los candidatos a cargos de elección popular, incluyendo los inscritos por una coalición, y por lo tanto, como se desprende de los art ículos 107 de la Constitución, 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011 y, lo ha precisado la Secci ón Quinta del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, “ el candidato de coalici ón en su intenci ón de manifestar apoyo a otros candidatos, (I) lo debe hacer en primer lugar, en favor de los que pertenecen a la colectividad en la que se encuentra afiliado, y (II) en caso de que su partido para un cargo específico no haya inscrito o respaldado a alg ún aspirante, lo puede hacer en favor de los candidatos que hacen parte de la coa lición o de los que militan en la s colectividades que adhirieron o apoyaron su campaña (la del candidato de coalición), (III) sin establecer entre unos u otros algún grado de preferencia y, (IV) siempre y cuando haya sido dejado libre para brindar ese apoyo por parte de la colectividad de origen.Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República, período 2022-2026

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En ese orden de ideas, el apoyo brindado por el demandado a un candidato a la C ámara

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En ese orden de ideas, el apoyo brindado por el demandado a un candidato a la C ámara de Representantes por el departamento de Boyacá, perteneciente a una agrupación política distinta a la que se encontraba y encuentra afiliado, significó un desconocimiento del deber de lealtad con ésta, pues se pasó por alto o desconoció que el MAIS avaló a un ciudadano específico para alcanzar una de la curules en la referida circunscripción, que si bien f ue inscrito en coalici ón con otras colectividades, se encontraba compitiendo incluso con las agrupaciones que hicieron parte de la coalición, comoquiera que al optarse por la modalidad de voto preferente, los sufragios que obtuviera cada aspirante determinarían el ganador. La prohibición de doble militancia, entendida como la pro scripción de pertenencia simultánea a más de una organización política, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico, primero en la Constitución Política (artículo 107) y luego en la ley (Ley 1475 de 2011, artículos 2 y 29), con el fin de prohibir y sancionar el transfuguismo político; y de esta forma, en últimas, tratar de prevenir un fraude al electorado.

La Sección Quinta, a partir de los supuestos normativos citados -supra-, ha señalado, de forma pacífica y reiterada, que la doble militancia se manifiesta bajo cinco modalidades, una de ellas, la denominada modalidad de apoyo. Según la cual, es deber de quienes hacen parte de una organización política, y con mayor rigor para quienes detentan cargos directivos o aspiran a ser elegidos en cargos de

cinco modalidades, una de ellas, la denominada modalidad de apoyo. Según la cual, es deber de quienes hacen parte de una organización política, y con mayor rigor para quienes detentan cargos directivos o aspiran a ser elegidos en cargos de elección popular, abstenerse de apoyar a candidatos distintos a aquellos inscritos por el partido o movimiento político al cual están afiliados; pues de lo contrario, se incurrirá en la prohibición de doble militancia que, de conformidad con lo previsto en el artículo 275.8 del CPACA, es causal de nulidad electoral.

Se trata de entonces de una consecuencia para quienes defrauden la lealtad debida a un partido o movimiento político que les haya otorgado su aval.

En el caso objeto de estudio por la Sala, s e probó que el demandado aspiró al Senado de República - y salió electo - por una lista de coalición formada por candidatos que fueron avalados por distintas organizaciones políticas.

En relación con las coaliciones, cabe señalar que pese a no contar con una definición legal de esta figura, tanto la jurisprudencia constitucional, como la emitida por la Sala Electoral, con base en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 130 de 1994, ha entendido que las coaliciones se materializan cuando varios partido s o movimientos políticos o sociales se asocian, se unen o se juntan para lograr un fin común, como , por ejemplo, obtener mayores ventajas electorales y realizar proyectos políticos. Y, además, que dichas “asociaciones” están habilitadas para presentar candidatos, ya sea a un cargo o por listas.

Ahora, si bien se probó que el demandado y el señor Suárez Vacca -a quien aquel

presentar candidatos, ya sea a un cargo o por listas.

Ahora, si bien se probó que el demandado y el señor Suárez Vacca -a quien aquel apoyó- eran candidatos de la coalición del Pacto Histórico y que esta co aliciónDemandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República, período 2022-2026

Rad: 11001-03-28-000-2022-00272-00

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estaba integrada por distintos partidos y movimientos políticos, entre ellos MAIS al que pertenecía el primero y Colombia Humana que avaló al segundo , también se probó que el movimiento MAIS le dio el aval a un candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Boyacá, distinto a aquel que apoyó el demandado para esa misma circunscripción. Situación que, para la mayoría de la Sala, resultaba suficiente para afirmar que este último incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo y, en consecuencia, suspender provisionalmente los efectos del acto demandado.

Sin embargo, el juicio de la Sala se sustenta fundamentalmente en un planteamiento que compart o parcialmente. Pues si bien es cierto que tanto la jurisprudencia constitucional como la electoral han señalado que las distintas modalidades de doble militancia también se aplican a los escenarios de coalición . No resulta del todo acertado afirmar que los órganos de cierre de la jurisdicción constitucionalconstitucional como la electoral han señalado que las distintas modalidades de doble militancia también se aplican a los escenarios de coalición . No resulta del todo acertado afirmar que los órganos de cierre de la jurisdicción constitucionalCorte Constitucional - y de la jurisdicción contencioso - administrativa en temas electorales -Sección Quinta del Consejo de Estadohayan dictado providencias que, en estricto sentido, puedan ser aplicadas como precedentes al caso objeto de estudio.

Por tanto, al ser un tema n ovedoso, no tratado antes por la jurisprudencia , el problema jurídico planteado, esto es, si en el caso de las listas de coalición los eventos de doble militancia previstos como causal de nulidad electoral también se verifican cuando el apoyo se da a candidatos avalados por otros partidos distintos al propio, pero que, en todo caso , pertenecen a la misma coalición , no debía ser objeto de respuesta en una etapa tan incipiente del proceso como es el estudio de la solicitud de la suspensión provisional como medida cautelar; sino, al momento de dictar la sentencia que pusiera fin al proceso.

Para la mayoría, las subreglas fijadas por la Corte Constitucional (Sentencias SU213 de 2022 y T -263 de 2022 ) y por la Sala Electoral del Consejo de Estado (especialmente se cita la providencia del 1 de julio de 2021, Exp.: 11001-03-28-0002020-00018-00) se constituyen en precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que se juzgó el pasado 27 de octubre.

No obstante, la Sala no parec ió apreciar que, en esta oportunidad, el supuesto de

2020-00018-00) se constituyen en precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que se juzgó el pasado 27 de octubre.

No obstante, la Sala no parec ió apreciar que, en esta oportunidad, el supuesto de hecho del asunto objeto de estudio parte de la existencia de una lista inscrita por una coalición para una corporación pública (Cámara de Repres entantes) a circunscripción territorial. Mientras que, por una parte, las decisiones de la Sección Quinta declararon la nulidad de la elección de quienes habían salido electos en cargos uninominales y habían sido inscritos por coaliciones (el alcalde de Girón y el gobernador de la Guajira) ; y por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en sede de tutela (unificación y revisión) precisamente sobre esas dos sentencias de la Sección Quinta.Demandante: Cristhian Fernando Díaz Ballesteros Demandado: César Augusto Pachón Achury Senador de la República, período 2022-2026

Rad: 11001-03-28-000-2022-00272-00

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Ahora bien, no solo se está ante providencias judiciales que, en principio, no constituyen precedentes vinculantes para est e caso. Sino que, la hipótesis que da lugar al pronunciamiento del cual me aparto, en estricto sentido, no está prevista en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011y tampoco se desprende de una interpretación armónica entre aquel y el artículo 2 de la misma ley.

lugar al pronunciamiento del cual me aparto, en estricto sentido, no está prevista en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011y tampoco se desprende de una interpretación armónica entre aquel y el artículo 2 de la misma ley.

Así las cosas, ¿por qué entonces trasladar la prohibición de doble militancia a l interior de la propia coalición? ¿Por qué concluir , en un momento procesal tan incipiente y sin precedentes jurisprudenciales sobre este punto, como se hizo en la providencia de la que me separo, que el demandado falseó a su movimiento político por apoyar a un miembro de la coalición de la que aquel forma parte? ¿Cuál es entonces el objetivo de la coalición, sino es el de unir fuerzas para que determinado proyecto político, esto es, aquel que comparten y apoyan los partidos y movimientos que decidieron coligarse, obtenga mayores apoyos y resulte vencedor?

En mi opinión, estos interrogantes no son menores . Por el contrario, son todos temas de fondo que debían ser resueltos al momento del fallo y no al decidir la suspensión provisional solicitada , sin pruebas fehacientes de la doble militancia alegada.

En consecuencia, reservaré mi posición para ese futuro momento procesal , en el que el debate probatorio se encuentre más avanzado y las razones jurídicas más y mejor decantadas.

Cordialmente,

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”