CE-1101-03-15-000-2016-00359-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE SÚPLICA - Medio idóneo y eficaz que no fue interpuesto Del estudio de los expedientes de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, se observa que el demandante no presentó recurso de súplica contra la decisión que rechazó el recurso extraordinario. Así las cosas, el actor contaba con un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, sin embargo no hizo uso del mismo, razón por la cual mal haría este juez constitucional en pronunciarse sobre el asunto, pues la acción de tutela no puede ser empleado como un medio para subsanar las falencias de las partes. (…) la Sala negará por improcedente el amparo solicitado al no cumplirse el requisito de subsidiariedad (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11101-03-15-000-2016-00359-00 (AC)

Actor: LUIS CARLOS HURTADO SEGURA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN

A FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Luis Carlos Hurtado Segura de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 3 de febrero de 20161, el señor LUIS CARLOS HURTADO SEGURA, actuando en nombre propio instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito respetuosamente el amparo de mis derechos fundamentales, y como consecuencia se admita el recurso extraordinario de REVISÓN”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver carátula 2.1 El señor Luis Carlos Hurtado Segura presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Policía Nacional, pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 036 del 28 de enero de 2009 que lo retiro del servicio2.

El proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá, que en sentencia del 25 de octubre de 2010 negó las pretensiones, al considerar que el demandante no probó que su retiro se originara por razones diferentes al buen servicio. 2.2 El demandante presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” en Descongestión, que mediante sentencia del 11 de julio de 2012 confirmó la

decisión del a quo, al considerar que el buen desempeño en la institución es una obligación legal y constitucional que no ata a la administración a la inamovilidad del funcionario. Se expuso, que en el caso concreto se siguieron los parámetros establecidos por la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000 y no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. Esta providencia se notificó por edicto fijado desde el 21 al 23 de agosto de 20123. 2 Folio 3 del cuaderno 1 del expediente en préstamo 3 Fl 73 cuaderno 2 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 2.3. El 13 de agosto de 2014 el señor Segura Hurtado interpuso recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado, al que le correspondió el radicado No. 2014-01043-00. Este recurso fue rechazado en auto del 30 de noviembre de 2015, proferido por el Consejero William Hernández Gómez en el cual se expuso: “Así las cosas, es claro que el presente recurso debe tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el CPACA, en atención a que la ejecutoria de la sentencia acaeció el día 28 de agosto de 2012, esto es en vigencia del CPACA y no del CCA, y que el término de caducidad que debe aplicarse es el señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. En tal virtud, el recurso extraordinario de la referencia podía ser interpuesto dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia. No obstante lo

anterior, el mismo se radicó el día de agosto de 2014, esto es por fuera del término señalado en la norma para tal fin”. Esta decisión tuvo como fundamento las sentencias proferidas por la Sala Plena el 12 de agosto de 2014 y el 7 de abril de 2015, identificadas con los radicados No. 2013-02110-00 y 2013-00358-00, respectivamente.

3. Fundamentos de la acción 3.1 El accionante expuso que al recurso extraordinario de revisión debe aplicarse el Decreto 01 de 1984 por ser la norma preexistente.

En consecuencia desde el 23 de agosto de 2012, día en que se desfijó el edicto, el actor contaba con dos años para presentar el recurso, el cual fue instaurado el 20 de agosto de 2014, es decir dentro del término. 3.2. Manifestó que de conformidad con el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil cuando una sentencia no se puede notificar personalmente, debe realizarse la fijación de un edicto por tres días, tal y como aconteció en el caso concreto. 3.3. Señaló que de aplicarse la norma posterior, esto es la ley 1437 de 2011 sería un actuar contrario a la constitución, y la constitución es norma de normas. Resaltó que la Ley 1437 de 2011 consagra su vigencia a los procesos que se instauren con posterioridad al 2 de julio 2012, razón por la cual no es aplicable al caso concreto 3.4. Argumentó que el recurso extraordinario es procedente por cuanto los jueces de conocimiento no hicieron una valoración del motivo de la demanda, es

decir la falsa motivación.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de esta Sección mediante providencia del 2 de febrero del año en curso, se requirió al actor para que señalara de manera clara los defectos que se configuran en la sentencia atacada (fl 9).

Posteriormente, en auto del 13 de abril de 2016 se admitió la acción, se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados. De igual forma, se requirió copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2009-00184-004. 4.2. La Policía Nacional, por intermedio del Secretario General, señaló que no es procedente la aplicación del Decreto 01 de 1984 como lo solicita el actor, por cuanto el proceso ordinario terminó con la sentencia de segunda instancia y el recurso extraordinario de revisión constituye un proceso nuevo, que se interpuso en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, el actor sobrepasó el plazo de un año consagrado por la Ley para la interposición del recurso, razón por la cual era procedente su rechazo. Resaltó que en la acción de la referencia no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. Y señaló que el actor contó con los medios para controvertir las decisiones que le resultaron desfavorables, tanto en sede administrativa como en sede judicial.

4 Fl 40. 4.3 El Consejo de Estado, Sección Segunda –Subsección “A”, por intermedio del Magistrado William Hernández Gómez, expuso que la decisión cuestionada se profirió de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, razón por la cual no se presenta el defecto alegado. Reiteró que el recurso se rechazó porque no fue interpuesto en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11.. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, como ha sido reconocido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-590 de 20056, y por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 31 julio 31 de 2012, que unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de 5 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en

todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 6 Sentencia en la que la Corte Constitucional precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. tutela contra providencias judiciales7, y posteriormente, en la sentencia de agosto 5 de 20148, en la que unificó su jurisprudencia sobre la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las sentencias del mismo Consejo de Estado, y respecto de las condiciones o requisitos para su procedencia9. En todo caso, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y que se exija un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P.

María Elizabeth García González. Según la providencia: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del

pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]”. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 El Consejo de Estado, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, diferenció los siguientes dos requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional y, finalmente, v) que no se

trate de una decisión proferida en sede de tutela. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1 Le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, se estudiará el término de caducidad que debe aplicarse al recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Luis Carlos Hurtado Segura. 3.2. El requisito de subsidiariedad en el caso de tutela contra providencia judicial, implica haber agotado todos los recursos al alcance ante el juez natural. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso,

que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto10. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, 10 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La jurisprudencia Constitucional de manera reiterada ha considerado la subsidiariedad como uno de los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, esto es, que el actor haya desplegado todos los recursos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

3.3. Se observa que la providencia que se controvierte, fue la proferida el 30 de noviembre de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda. En este auto el Consejero William Hernández Gómez rechazó por extemporáneo el recurso de revisión interpuesto por el hoy tutelante, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso identificado con el radicado No. 2009-00184-01. Ahora, el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 consagra la procedencia del recurso de súplica contra el auto que rechaza el recurso extraordinario. Dice la norma: “ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.

3.4. Del estudio de los expedientes de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como de la revisión del Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI, se observa que el demandante no presentó recurso de súplica contra la decisión que rechazó el recurso extraordinario. Así las cosas, el actor contaba con un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, sin embargo no hizo uso del mismo, razón por la cual mal haría este juez constitucional en pronunciarse sobre el asunto, pues la acción de tutela no puede ser empleado como un medio para subsanar las falencias de las partes. Y como ha manifestado la Corte Constitucional, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas ante el Juez natural, se acoge voluntariamente a las consecuencias de las decisiones judiciales que le son adversos11. 3.5. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el mecanismo judicial, en caso de que fuera aplicable, no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. 11 Sentencia T-520 de 1992. En similar sentido se puede consultar la sentencia T-773 de 2008. Para que se configure un perjuicio irremediable este debe estar caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las

medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”12; situaciones que no se acreditaron en el caso concreto. 3.6. De conformidad con las premisas anteriores, la Sala negará por improcedente el amparo solicitado al no cumplirse el requisito de subsidiariedad y se abstendrá de realizar un análisis sobre la extemporaneidad del recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR por improcedentes las pretensiones formuladas por el señor LUIS CARLOS HURTADO SEGURA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

12Sentencia de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Modifíquese el Sistema de Gestión de Gestión Judicial Siglo XXI, en el sentido que la autoridad judicial accionada es el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ