CE - 11_190012331000200700205011ACLARACIONDEVACLARACION20220707145441_TCListadoTitulados133131846638164365-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Freddy Ibarra Martínez Radicado: 19001-23-31-000-2007-00205-01 (51453)

Actor: Alejandro Ambuila Rodríguez Demandado: Fiscalía General de la Nación y Otros Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto el sentido de la decisión, aclaro mi voto por las siguientes

razones:

1. La falta de identificación de un daño en relación con la actuación de la Fiscalía General de la Nación Considero que la sentencia no debió estudiar de fondo, para descartarlo, el error en el que, supuestamente, incurrió la Fiscalía General de la Nación al precluir la investigación que adelantaba por hechos relacionados con invasión de tierras. En relación con esta pretensión, bastaba señalar que la demanda no identificó cuál fue la afectación material o inmaterial que le produjo a la parte actora dicha preclusión (una pérdida de oportunidad, por ejemplo).

Como no se alegó, pero tampoco se demostró el daño que habría causado el alegado error judicial, esta comprobación imponía, en un orden lógico, paralizar el análisis de la resposabilidad a propósito de esa entidad.

2. El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la inspección de policía en el caso concreto La sentencia indica, a modo de regla general y con cita de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, que “cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia, o una servidumbre,

las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales”1. 1 “…Corte Constitucional, sentencia T-267 de 2011. En sentido similar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, radicación no. 73001-23-31-000-1994-2915-01 (12915), MP María Elena Giraldo Gómez”, (cita tomada en forma textual del fallo del que aclaro mi voto). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 19001-23-31-000-2007-00205-01 (51453)

Actor: Alejandro Ambuila Rodríguez Demandado: Fiscalía General de la Nación y Otros Referencia: Acción de reparación directa _______________________________________________ Aunque conozco la consolidada posición jurisprudencial sobre este asunto, tanto de la Corte Constitucional2 como del Consejo de Estado3, debo aclarar mi voto sobre los alcances de ese ejercicio interpretativo.

Antes de la vigencia de la Constitución de 1991, los mecanismos civiles o juicios de policía de amparo precario previstos en el Decreto 1355 de 1970, se habían interpretado como ejemplos del ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Esta interpretación cabía predicarla en este caso, pues la querella civil de policía por perturbación de la posesión promovida por la parte demandante, fue tramitada con fundamento en esa normativa. La Constitución de 1991 dispuso que sólo excepcionalmente la ley podría

atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. A pesar de ello, la jurisprudencia ha mantenido4, de manera generalizada, la tesis de que los actos de los inspectores de policía en procesos policivos sobre posesión no pueden ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo cuando involucren bienes de particulares, no en razón de su naturaleza temporal o precaria dada por la posterior y definitiva decisión de un juez, sino porque son de naturaleza jurisdiccional. Aprovecho la ocasión para reiterar, como tuve la oportunidad de hacerlo en otro proceso5, que la atribución de una función jurisdiccional a una autoridad administrativa no puede venir dada a partir de la interpretación judicial de una norma que nada dice al respecto. Esa atribución está reservada al legislador, que debe hacerlo expresamente, para cumplir con la condición constitucional de indicar las materias y la autoridad que puede ejercerla. Así, como esa atribución no fue asignada a los inspectores de policía en la Ley 1801 de 2006, considero que, en relación con los trámites que se surtan en vigencia de esta última sobre protección a la posesión, no existirían razones para prohijar la posición que, hasta hoy, impera en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Ver, por ejemplo, Sentencias de tutela T-321 de 1995, T-425 de 1992, entre otras. Y más recientemente, Sentencias, T091 de 2003, T-1104 de 2008, T-560 de 2009, T -302 de 2011, T-578 de 2015, T-628 de 2016 y T-176 de 2019, y la Sentencia

de Constitucionalidad C-063 de 2005. Más recientemente la Corte expidió la Sentencia C-223 de 2019 en la que no se pronunció expresamente sobre la naturaleza de la función, pero en mi concepto puede haber dado un giro hacia una nueva postura. 3 Entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911. Ver también las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 2002, Exp. No. 6854, Sentencia de 25 de Julio de 2002, Exp. 7904; de 17 de mayo de 2001, Exp. No. 5507 y de 17 de agosto de 2006, Exp. No. 0207. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1990, Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960 de 1996, y más recientemente Sentencia de 28 de marzo de 2019, Exp, 61.741. 4 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911. Sobre la naturaleza jurídica del proceso policivo ver las sentencia: de 21 de abril de 1982, Exp. 893, de 3 de mayo de 1990, Exp. 5.911; de 5 de mayo de 1995, Exp. 3130 y de 5 de septiembre de 1996, Exp. 3960. 5 Aclaración de voto al Auto de 3 de agosto de 2020, 50001-23-33-000-2018-00139-01 (64902) 2 de 2