CE - 11_250002326000200900307011SENTENCIA20220802212843_TCListadoTitulados133131842107346843-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 23 de mayo de 2022

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) - Ilegalidad de la medida de aseguramiento - Falla en el servicio Síntesis del caso: El demandante fue vinculado a la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de narcotráfico, testaferrato y concierto para delinquir. La fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y profirió resolución de acusación. Posteriormente, en etapa de juicio, se dictó sentencia absolutoria. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270

de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________

1. El 26 de mayo de 2009, Arcesio Vergara Olaya, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de su libertad2. La medida de aseguramiento de detención preventiva se le impuso dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir.

2. En la demanda se presentó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe):

“Que se declare que LA NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son responsables patrimonialmente de los daños y perjuicios morales y materiales (lucro cesante y daño emergente) causados a ARCESIO VERGARA OLAYA, MARÍA

EUGENIA DEL PERPETUO SOCORRO RAMÍREZ DE VERGARA, ANDREA VERGARA

RAMÍREZ, VICTORIA EUGENIA VERGARA RAMÍREZ, ANDRÉS FELIPE VERGARA RAMÍREZ,

MARÍA JOSÉ MÉNDEZ VERGARA, JUAN MANUEL MÉNDEZ VERGARA, VALERIA DÍAZ

VERGARA, VALERIA DÍAZ VERGARA, CARLOS EDUARDO DÍAZ VICTORIA, HÉCTOR

WILLIAM MÉNDEZ CARDOZO, ARGELIA VERGARA OLAYA, JOSÉ VERGARA OLAYA

(…)”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios:

Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Arcesio Vergara Olaya Víctima directa 100 SMLMV morales María Eugenia del Perpetuo Cónyuge de la víctima directa 100 SMLMV Socorro Ramírez de Vergara Andrea Vergara Ramírez Hija de la víctima directa 100 SMLMV Victoria Eugenia Vergara Hija de la víctima directa 100 SMLMV Ramírez Andrés Felipe Vergara Ramírez Hijo de la víctima directa 100 SMLMV María José Méndez Vergara Nieta de la víctima directa 100 SMLMV

Juan Manuel Méndez Vergara Nieto de la víctima directa 100 SMLMV Valeria Díaz Vergara Nieta de la víctima directa 100 SMLMV José Vergara Olaya Hermano de la víctima directa 100 SMLMV Argelia Vergara Olaya Hermana de la víctima directa 100 SMLMV Carlos Eduardo Díaz Victoria Yerno de la víctima directa 100 SMLMV Héctor William Méndez Cardozo Yerno de la víctima directa 100 SMLMV Perjuicios 1. Todos los perjuicios patrimoniales que se demuestren en el materiales proceso

2. Las deudas adquiridas durante la privación de su libertad

1000 SMLMV

3. El daño emergente y lucro cesante que resulta por razón de los perjuicios materiales causados

4. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en

síntesis, los siguientes hechos: 2 Folios 8 al 49 Cuaderno del Tribunal No. 1. 2 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ 5. 1) El 11 de diciembre de 2003, la Fiscalía 15 especializada delegada ante el Gaula y Comando Especial del Ejército resolvió vincular a Arcesio Vergara Olaya a la investigación por la presunta comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir, por lo que libró orden

de captura en su contra. El 22 de enero de 2004 rindió su diligencia de indagatoria. 6. 2) El 27 de enero de 2004, al definir su situación jurídica, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. No obstante, el 10 de junio de 2004, al resolver el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público, la Fiscalía 7 delegada ante el Tribunal Superior revocó la aludida decisión y, en su lugar, dictó la medida de detención preventiva en su contra, por lo que Arcesio Vergara Olaya fue capturado el 12 de junio siguiente. 7. 3) El 22 de diciembre de 2004, la Fiscalía 15 delegada profirió Resolución de acusación en contra de Arcesio Vergara Olaya y otros sujetos. El 11 de mayo de 2005, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá sustituyó la medida, para ser cumplida en su residencia. 8. 4) El 31 de agosto de 2006, el Juzgado 9 penal del circuito especializado de Bogotá dictó fallo absolutorio a favor del procesado, y de otros sujetos, por lo que ordenó su libertad provisional. Luego, el 25 de enero de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión.

9. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 11 de diciembre de 2003, Arcesio Vergara Olaya fue vinculado a la investigación por su presunta comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir; 2)el

22 de enero de 2004 se practicó su diligencia de indagatoria y la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra; 3) el 10 de junio de 2004 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario; 4)el 12 de junio de 2004 fue capturado; 5) el 22 de diciembre de 2004 se formuló acusación en su contra; 6) el 11 de mayo de 2005, la medida fue sustituida por detención domiciliaria; 7) el 31 de agosto de 2006 se profirió sentencia absolutoria a su favor y 8) el 25 de enero de 2007, la anterior decisión fue confirmada. 1.2. Posición de la parte demandada

10. El 12 de enero de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones allí formuladas3. En su escrito indicó que, en el presente asunto no se cumplían los

3 Folios 64 al 86 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 3 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 19914, de modo que la atribución de responsabilidad debía hacerse bajo un régimen subjetivo. En este sentido, aseguró haber actuado en cumplimiento de sus deberes legales y

constitucionales, por lo que advirtió la inexistencia de un error judicial, un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia o una privación injusta de la libertad. Además, sostuvo que la medida de aseguramiento se ajustó a los requisitos legales exigidos para su imposición y tuvo sustento en los medios probatorios recaudados hasta ese momento de la actuación, que se constituyeron como “prueba directa y prueba indiciaria” del compromiso penal del procesado. Por lo anterior, indicó que el daño alegado no resultaba antijurídico y el demandante se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial. 1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó Sentencia de primera instancia, que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad estatal, de manera que negó las pretensiones de la demanda. En la misma decisión declaró la falta de legitimación activa en la causa de Carlos Eduardo Díaz Victoria, Héctor William Méndez Cardozo, Argelia

Vergara Olaya y José Vergara Olaya5.

12. Como argumentos de fondo sostuvo que las actuaciones desplegadas por Arcesio Vergara Olaya sustentaron la privación de su libertad, como quiera que dentro de la actuación existían indicios que sugerían que “se encontraba en curso de actividades delictivas”. Para el a quo, el comportamiento del demandante principal fue negligente, pues no justificó de manera razonada sus viajes al exterior, ni la fuente de financiación de dichos viajes. Lo anterior, hizo

necesario la adopción de las medidas conducentes por parte de la fiscalía, como lo fueron la medida de aseguramiento impuesta y la formulación de la acusación en su contra. 1.4. Recurso de apelación

13. El 14 de junio de 2013, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia6. En su escrito insistió en la vulneración del derecho a la libertad de Arcesio Vergara Olaya, dado que, no fue absuelto por dudas probatorias, sino ante la ausencia de pruebas que 4 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. 5 Folios 286 al 298 del Cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 300 al 303 del Cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ demostraran la materialidad de la conducta de tráfico de estupefacientes y

concierto para delinquir, de modo que el régimen de responsabilidad que debía aplicarse era el objetivo. Asimismo, censuró la declaración de la culpa de la víctima, toda vez que, de un lado, no fue propuesta por la demandada y, de otro, no existía ningún elemento de juicio dentro del proceso penal que así lo sugiriera.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

14. La parte demandante solicita la indemnización de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Arcesio Vergara Olaya, en desarrollo de la investigación penal adelantada por los delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir. En esta instancia, la misma parte solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y se accediera a las pretensiones formuladas en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, porque dentro del proceso penal no se logró comprobar la materialidad de la conducta.

15. En este asunto, con base en las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado que, Arcesio Vergara Olaya fue vinculado a un proceso penal por la presunta comisión de los delitos mencionados. Inicialmente,

permaneció detenido a disposición de la Fiscalía 15 especializada delegada ante el Gaula entre el 22 de enero de 2004, fecha en que rindió su indagatoria7, y el 29 de enero de esa anualidad, cuando fue dejado en libertad, debido a que, en aquella oportunidad, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra8. Posteriormente, al imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra9, cumplió un primer período en la modalidad intramural, desde el 12 de junio de 2004 hasta el 17 de mayo de 200510 y, en domiciliaria, desde el 18 de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 200611. Adicionalmente, se constató que, el procesado no fue condenado por el delito imputado, toda vez que, el 25 de enero de 2007, el 7 En el acta de la diligencia se dejó constancia que Arcesio Vergara Olaya se encontraba en calidad de capturado. Folios 68 al 76 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 8 Boleta de libertad No. UNAIM D28-001 de 29 de enero de 2004. Folio 87 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 9 Providencia que resolvió la apelación formulada en contra de la decisión que definió la situación jurídica del sindicado. Folios 192 al 261 del cuaderno del Tribunal No. 2. 10 Así se constata con el Informe No. 561 CE-CEE-ANA-252 de 12 de junio de 2004, que puso a disposición el capturadofolio 264 del Cuaderno del Tribunal No. 2y la constancia de permanencia emitida por el Instituto Nacional Penitenciario

y Carcelario INPEC. Folio 267 del cuaderno del Tribunal No. 2. 11 Se advierte que en el expediente no obra un documento que permita identificar la fecha exacta en que se materializó la libertad del sindicado, la cual suele ocurrir una vez se suscribe su diligencia de compromiso. Por ello, la Sala tomará en consideración la fecha en que se profirió la decisión que absolvió al acusado y ordenó su libertad provisional, esto es, la Sentencia de 31 de agosto de 2006 dictada por el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Folios 421 al 498 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 5 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ Tribunal Superior de Distrito de Bogotá confirmó la Sentencia absolutoria dictada a su favor12.

16. Por otra parte, en el escrito de demanda, dentro de las “pautas” que se establecieron para tasar los perjuicios materiales, se relacionó el dinero (en dólares y euros) que fue incautado en la diligencia de allanamiento practicado al inmueble de Andrea Vergara, así como 2 armas de fuego decomisadas a Arcesio Vergara al momento de su captura. Sin embargo, la Sala encuentra que lo pedido hace referencia a la causación de un daño autónomo sobre el cual no se elevó pretensión en concreto, como quiera que no se trata de un perjuicio

derivado propiamente de la restricción de su libertad. Además, tampoco se explicó en qué consistió el daño alegado -por ejemplo, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales la entrega de dichos bienes fue morosa o, en efecto, no se realizó-. De modo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto.

17. La Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, se advierte que la decisión que puso fin al proceso penal quedó ejecutoriada el 8 de marzo de 200713. A partir de lo anterior, en principio, la parte demandante tenía hasta el 9 de marzo de 2009 para presentar la demanda de manera oportuna. Sin embargo, este plazo se suspendió entre el 6 de marzo y el 22 de mayo de 2009, en virtud de la solicitud de conciliación presentada ante la Procuraduría 5 Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca14, por lo que la demanda podía ser presentada hasta el 26 de mayo de 2009. En consecuencia, dado que el escrito se radicó ese mismo día, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

18. De acuerdo con lo anterior, en esta providencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la condenará al pago de los respectivos perjuicios, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Subsección en

casos similares. En efecto, la Sala observa que, la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Arcesio Vergara Olaya, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal penal. Además, no se pronunciará respecto de la falta de legitimación 12 Al respecto, el juzgado sostuvo lo siguiente: “(…) Lo que necesariamente implica la absolución de los procesados… ARSECIO VERGARA OLAYA… de los cargos presentados por el ente acusador, en razón que no existe prueba contundente que ofrezca a este Despacho certeza de la intervención de estos en dichos cargos, por el contrario, la dubitación fue patente sobre todo el recorrido que se hizo a través de los medios de prueba”. Folios 558 al 575 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 13 Según la constancia expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Folios 576 del Cuaderno del Tribunal No. 2. 14 Escrito de solicitud de conciliación prejudicial y constancia. Folios 22 al 48 del Cuaderno del Tribunal No.2. 6 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ activa declarada por el a quo respecto de algunos de los demandantes, debido a que este aspecto no fue objeto de apelación.

19. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero,

identificará que se acreditó un daño consistente en la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y expondrá las razones por las cuales, en este caso, no se cumplió con la normativa procesal penal vigente. Posteriormente, dado que no se evidenció la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad posible en casos de privación injusta de la libertad, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

20. La Sala encuentra probado que, Arcesio Vergara Olaya sufrió un daño derivado de la privación de su libertad, la cual tuvo lugar en 3 periodos, así: el primero comprendido entre el 22 de enero y 29 de enero de 2004 (8 días), mientras se resolvió su situación jurídica; el segundo, desde el 12 de junio de 2004 hasta el 17 de mayo de 2005 (11 meses y 6 días), cuando se hizo efectiva la medida de aseguramiento en centro carcelario y el tercero, desde el 18 de mayo de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006 (15 meses y 14 días), al cumplir la detención domiciliaria. Todo lo anterior para un total de 26 meses y 28 días. 2.3. Análisis de la legalidad de la privación de la libertad

21. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201815, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de

Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada16.

22. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de 15 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 16 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia16, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

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Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

23. A partir de las consideraciones anteriores y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio, tal como se procederá a continuación.

24. En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. En relación con la detención de Arcesio Vergara Olaya entre el 22 y 29 de enero de 2004, mientras se resolvía su situación jurídica. El artículo 322 de la misma normativa, dispone que, frente a la posible comisión de un delito y de manera previa a la apertura de la instrucción, el ente investigador podrá iniciar una etapa de indagación preliminar, con el fin, entre otros supuestos, de determinar si efectivamente la conducta de la que ha tenido conocimiento está descrita en la ley penal como punible o para individualizar e identificar a los posibles autores

o partícipes del comportamiento17.

25. Asimismo, una vez iniciada la etapa de investigación formal, la fiscalía deberá citar a los posibles autores o partícipes a rendir indagatoria y, en caso de no comparecencia, podrá ordenar su captura para garantizar la práctica de la diligencia. Además, la entidad podrá emitir orden de captura para asegurar la comparecencia del imputado cuando existan motivos suficientes, respaldados con “las pruebas allegadas” a la actuación, que permitan inferir que se procede respecto de un delito por el cual resulta obligatorio resolver su situación jurídica18.

26. Después de la vinculación al proceso penal, la detención podrá mantenerse hasta el momento en que se defina la situación jurídica del sindicado, si subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento19. Esto quiere decir que si después de realizada la 17 Ley 600 de 2000, artículo 322. Finalidades. “En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible”. 18 Ley 600 de 2000, artículo 336. Citación para indagatoria. “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente.

Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia.// Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. El texto subrayado fue declarado inexequible por la Sentencia C760 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. 19 Ley 600 de 2000, artículo 341. Restricción a la libertad del indagado. “Si terminada la indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de reclusión respectivo.// En el evento en que no se ordene 8 de 23

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00307-01 (48.244)

Actor: Arcesio Vergara Olaya y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ diligencia, no hay indicios ni pruebas que justifiquen la detención, el sindicado deberá ser dejado en libertad, por lo menos, hasta la definición de su situación jurídica, de modo que sus derechos fundamentales se restrinjan en la menor medida posible.

27. Como posteriormente se ahondará, los elementos de conocimiento con los que contaba la fiscalía para ordenar la captura con fines de indagatoria, eran

los mismos que fundamentaron la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, los cuales mostraban su fragilidad probatoria en la demostración de la participación de Arcesio Vergara Olaya en la comisión de las conductas punibles imputadas. En efecto, si bien la fiscalía tenía a su disposición diversas interceptaciones telefónicas en las que se registraban llamadas en las que aparentemente intervenía el aquí demandante, ninguna de ellas revelaba de manera clara la comisión de algún comportamiento relacionado con el tipo de tráfico de estupefacientes o delitos conexos. Por el contrario, evidenciaban la naturaleza de las labores desarrolladas por Arcesio Vergara, en cumplimiento de las órdenes impartidas por Jairo Criollo, pero sin que se ellas, por sí solas, se percibiera algún contenido ilícito, como se explica a continuación.

28. Precisamente, en relación con el segundo período, y de acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá: 1) cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, si se encuentra dentro del listado indicado por la ley o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada proferida por ciertos delitos; 2) si aparecen, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad y 3) si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines20.

29. La medida de aseguramiento de detención preventiva se dictó por los

delitos de tráfico de estupefacientes, testaferrato y concierto para delinquir, por lo que se cumplió con el primer requisito previsto por el artículo 357, numeral 1, del C.P.P21. No obstante, la Sala advierte que, la fiscalía no tenía un fundamento probatorio sólido para inferir la responsabilidad penal del entonces sindicado, por lo que en realidad no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley. Además, tampoco justificó la necesidad de imponer medida inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación jurídica”. 20 Ley 600 de 2000, artículo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 21 Ley 600 de