CE - 11_250002326000201100150011SALVAMENTODEV20220523105253_TCListadoTitulados133131669190788039-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 250002326000201100150-01 (50127) Demandante: Compañía de Servicios de Vigilancia Privada Ltda. y otros Demandado: DIAN y otros Acción: Controversias contractuales Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala, bajo una línea de pensamiento concreta: He considerado que la acción de controversias contractuales, en los eventos en que ésta es la vía procesal para cuestionar la legalidad de los actos previos al contrato –conforme al artículo 87 del CCA reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998–, no conduce a que el interés jurídico subjetivo que concierne a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, mute hacia la realización de un mero juicio de legalidad en la tercera hipótesis espaciotemporal definida por la jurisprudencia (y que fue transcrita en la sentencia) para la contabilización de los distintos términos de caducidad de la acción y sus efectos.

Considero, como lo he plasmado en otras oportunidades al referirme al interés que determina la legitimación material en relación con los actos previos1, que el examen judicial impone como punto de partida la comprobación de la existencia de un derecho lesionado del actor2 que, en conjunto con la posibilidad de su restablecimiento –en orden a la oportunidad de la reclamación–, constituyen el interés subjetivo de quien enjuicia la legalidad de los actos previos. De modo que,

si al momento de la presentación de la demanda ya no es posible para el juez considerar las pretensiones resarcitorias aducidas en juicio, carecerá de relevancia la vulneración invocada, por pérdida del interés jurídico vinculado a la pretensión, pues el actor no planteó un juicio de legalidad abstracto (nulidad), sino la nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la acción contractual, con la única finalidad de ser restituido; de esta forma, sin un derecho que restablecer, la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato, son intangibles y están llamadas a permanecer. 1 Salvamento de voto suscrito en la sentencia proferida dentro del proceso 19001-23-31-000-2008-10299-01 (46204), por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. Así mismo en la sentencia 68001233100020000267701 (54.403) del 8 de noviembre de 2021 de esta Subsección con ponencia del suscrito. 2 Al efecto debe demostrar (i) que su propuesta era la mejor y (ii) la ilegalidad de la decisión.

Radicación número: 250002326000201100150-01 (50127) Actor: Compañía de Servicios de Vigilancia Privada Ltda. y otros Demandado: DIAN y otros Acción: Controversias contractuales En el caso concreto, la sentencia arriba a la conclusión de que el acto de adjudicación fue ilegal, y por consecuencia también el contrato celebrado, en tanto la entidad rechazó la propuesta del actor por incumplimiento del requisito contenido en el numeral 3.2.6 del pliego de condiciones, cuando éste acreditó

haberlo cumplido y tener mejor puntaje que la unión temporal que resultó adjudicataria. Tal escenario, en todo caso, exigía verificar que la petición judicial se hubiese promovido dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, por ser el término especial establecido para la impugnación de los actos previos, aún en la hipótesis en que su cuestionamiento se hiciera por vía de la acción contractual, pues esta última se soportó únicamente en el reproche de ilegalidad contra aquel. Y es que la acción de controversias contractuales no era una alternativa para solventar la inactividad del interesado, sino un vehículo coherente diseñado por el legislador para encausar los reproches a los actos previos, cuando el contrato se hubiera celebrado durante el término de caducidad de los 30 días de la acción original que, en este evento, se transformaba en pretensión; de otra manera, resultarían en aparente contradicción dos términos procesales para debatir la legalidad de los actos previos pues, por un lado, se entendería que la suscripción del contrato conferiría un nuevo y enorme término para demandar la ilegalidad de dichos actos, sólo por esta razón; y de otra que, sin haberse demandado el acto de adjudicación, y por ende gozar del atributo estable de legalidad, podría volverse sobre éste a través de la petición anulatoria del contrato, como aconteció en el sub lite. Así lo revelan los sucesos analizados al definir la acción procedente y la oportunidad de la demanda, en tanto el acto de adjudicación fue notificado el 22 de

septiembre de 2009, el contrato fue suscrito el 30 de septiembre siguiente, y la demanda fue presentada el 25 de febrero de 2011, hechos que descubren que transcurrió más de un año sin que se elevara reproche contra el acto previo y, corrido dicho lapso, se tornaba incuestionable la legalidad del acto de adjudicación. De manera que a juicio del suscrito, en estos eventos, no bastaba con descartar la procedencia del restablecimiento económico, como lo hace la sentencia, para luego, dirigirse a examinar la nulidad del acto previo y del contrato, pues se pasa por alto que a través de la acción contractual se formuló la pretensión de nulidad y restablecimiento como fundamento de la nulidad del contrato, y siendo ello así, el medio de control debía instaurarse dentro del plazo de los 30 días establecidos para ser impugnado en su doble perspectiva, tanto para la nulidad como para el restablecimiento, por corresponder un solo mecanismo de doble e inescindible composición. No pueden, entonces, considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad y restablecimiento por ilicitud del acto de adjudicación, pues una vez suscrito el negocio jurídico se tornan inseparables, lo 2

Radicación número: 250002326000201100150-01 (50127) Actor: Compañía de Servicios de Vigilancia Privada Ltda. y otros Demandado: DIAN y otros Acción: Controversias contractuales que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

De esta manera, en el sub lite, el interés del actor quedó vacío de contenido pues, el ejercicio de la petición anulatoria del contrato, promovida bajo la acción de controversias contractuales, impone, conforme al art. 87 del CCA, la constatación de que ese tercero “acredite un interés directo” y, comoquiera que éste no promovió un juicio abstracto de legalidad sino que construyó su interés jurídico en función del resarcimiento por la lesión causada, se evidencia que, sin esta posibilidad atada al restablecimiento, carecía del interés directo exigido por la ley y, por ende, no era posible declarar la nulidad del contrato. Habrá de recordarse que en sentencia C-221 de 1999 la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad el precitado artículo 87, razonó que el interés directo al que alude la norma no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso, en consideración a que, lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato, tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos3. El concepto de interés directo, según refiere la doctrina especializada corresponde al “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”4; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo,

concreto, serio y actual”5. Bajo esta perspectiva, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado6”7 o, en sentido contrario, si al negar el 3 Al respecto, dijo la Corte Constitucional: “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)”. 4 DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. 5 (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…”

(ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). 6 Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. 7 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. 3

Radicación número: 250002326000201100150-01 (50127) Actor: Compañía de Servicios de Vigilancia Privada Ltda. y otros Demandado: DIAN y otros Acción: Controversias contractuales juez las declaraciones pedidas, se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado8.

Así, al realizar el juicio de incidencia que determina la existencia o no de interés directo por parte del tercero en la nulidad del contrato, se hace evidente su absoluta carencia en el sub lite, pues si ya no es posible por vía de la acción de controversias contractuales, que fue la incoada, lograr el restablecimiento pretendido, queda en vacío el requisito normativo indicado ante la inexistencia de un beneficio jurídico que pueda derivarse de tal determinación; en otras palabras, como la decisión de anular el

contrato ya no tendría la virtualidad de restablecer el goce o efectividad de sus derechos, se descarta la presencia del interés directo que se exige al tercero, como requisito de legitimación que por mandato legal se exige. En compendio de todo lo dicho, y bajo la advertencia de que el ataque de nulidad del contrato no tuvo otro sustento que la declaratoria de ilegalidad del acto previo, debo separarme de la posición mayoritaria, comoquiera que no procedía la declaración de nulidad del acto de adjudicación ni, en consecuencia, la del contrato, ante la carencia de un interés directo susceptible de ser restablecidoreparado. Lo contrario, y tal como ha sucedido en la sentencia de la que me aparto, en un ejercicio de lo imposible jurídico, resultó admisible escindir el interés del actor, pudiéndose declarar la nulidad del acto de adjudicación y a la vez del contrato, pero negando el restablecimiento, conclusiones que llevan a salvar mi voto ante la tesis propuesta. Fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto 8 En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-2333-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 4