CE - 11_250002336000201200728011ACLARACIONDEV20220419091309_TCListadoTitulados133124219954024822-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-36-000-2012-00728-01 (53.347)

Actor: Teresa de Jesús Cedeño Galíndez Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar mi voto en la sentencia de 4 de marzo de 2022, en la que se declaró la caducidad de la acción de reparación directa.

La demandante fue capturada el 31 de julio de 2003, por los delitos de soborno y fraude procesal. El 6 de agosto siguiente le fue dictada medida de aseguramiento de detención preventiva y le fue concedida libertad provisional. El 23 de agosto del mismo año, le fue revocada la medida de aseguramiento. En sentencias de 21 de agosto de 2009 y 6 de septiembre de 2010 fue condenada por estos delitos; sin embargo, el 1° de octubre siguiente, el Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal. En la sentencia de la cual me aparto, en la parte correspondiente a los hechos de la demanda, se afirma “una vez la demandante recobró la libertad de manera definitiva, abandonó el país y se radicó en Venezuela, por cuanto, como consecuencia de la investigación que se adelantó

en su contra, se convirtió en objetivo militar de grupos al margen de la ley”. Agregó que, la “prescripción de la acción penal vulneró su presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, todo lo cual le causó perjuicios susceptibles de reparación”. Asimismo, señaló que se violó la reserva sumarial y su presunción de inocencia porque la Fiscalía, mediante un comunicado de prensa del 15 de agosto de 2003, dio a conocer información sobre la investigación que fue publicada en varios medios de comunicación, lo que afectó su prestigio profesional y buen nombre. Según el criterio mayoritario, la parte demandante no invocó un título de imputación especificó, por lo que se interpretó que se refería a un evento de error judicial, consistente en la imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue revocada el 23 de agosto de 2003, y a un evento de falla del servicio por haber informado sobre la investigación penal, de 15 de agosto de 2003, y como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2012, se concluyó que la acción había caducado. Discrepo de la anterior decisión, porque el proceso terminó con la prescripción de la acción penal, declarada en providencia de 1° de diciembre de 2010, la cual quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2011 (fl. 35, c. 1), y es esa esa fecha, a mi juicio, el hito para empezar a contar el término para presentar la demanda, por lo que el mismo vencería, en principio, el 15 de enero de 2013, pues habría que considerar la suspensión correspondiente al trámite de la conciliación extrajudicial.

Resulta necesario precisar que en la demanda se realizaron tres imputaciones. la primera, por privación injusta de la libertad, que en la demanda se refiere a dos momentos, uno relacionado con una captura inicial para efectos de definir situación jurídica, y otro relacionado con la privación de la libertad posterior a la condena; la segunda, por daño a la honra y buen nombre de la demandante, y la tercera, por la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, que la demandante califica de error judicial. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera, sin duda, con la declaración de prescripción de la acción penal, comenzaba a correr el término para presentar la demanda por las tres imputaciones alegadas, dado que con la decisión definitiva en el proceso penal se consolidaba el daño por la privación injusta de la libertad, el daño a la honra y el buen nombre y el error judicial. En la sentencia de la cual me aparto se hizo una interpretación restrictiva de los títulos de imputación de privación injusta de la libertad y el error judicial, para referirlos sólo a los daños derivados de las medidas de detención provisional, por lo que el conteo del término de caducidad se hizo a partir de la providencia que impuso esa medida y no desde la consolidación del daño antijurídico, que se produjo, a mi juicio, cuando se dictó a favor de la demandante la prescripción de la acción. 2 En este caso, la privación injusta de la libertad y el error judicial tienen en común en que la imputación que da lugar al daño cuya reparación se solicita está contenido en una providencia judicial, auto o sentencia, y la única diferencia es que en la

primera, ese daño se circunscribe a la vulneración del derecho a la libertad personal1. La jurisprudencia no ha establecido ningún otro tipo de distinción entre un evento y otro2. Asimismo, por lo menos como punto de partida, en ambos eventos se aplica el título de imputación de falla del servicio. En el mismo sentido, no es cierto que la declaración de la privación injusta de la libertad se limite a medidas de aseguramiento en la que se decreta una detención provisional. Esa restricción no se deduce del artículo 683 de la ley 270 de 1996, como tampoco de la sentencia C-037 de 19964, en la que se declaró la exequibilidad de esa norma, de la sentencia SU-072 de 20185, en la que la Corte Constitucional 1 En la SU-072 de 2018, en cuanto a los antecedentes legislativos de la privación injusta de la libertad se estableció: 30. La genética de la norma es útil para señalar que el legislador consideró que la privación injusta de la libertad era diferente al error judicial y al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y así fue consignado en el respectivo debate del 14 de junio de 1995, durante el cual el senador Héctor Helí Rojas Jiménez solicitó que se suprimiera la expresión “para lo cual se observarán las reglas correspondientes del error jurisdiccional y del defectuoso funcionamiento de administración de justicia, según el caso”, toda vez que, según el mencionado congresista, “se trata de otra clase de error”. (…) De estos antecedentes se extraen tres conclusiones: (i) el legislador consideró que existían tres tipos de perjuicio, el que se derivaba del error judicial, de la privación injusta de la libertad y del mal

funcionamiento del aparato jurisdiccional; (ii) dichas normas no establecieron un título de imputación para definir la responsabilidad del Estado y (iii) durante el debate se plantearon cuestiones que si bien no quedaron integradas en el texto normativo dejan en evidencia que en algunos momentos se pretendió vincular los tres tipos de formas de daño con aspectos subjetivos. 2 Lo anterior se deduce del contenido del numeral primero del artículo 67 de la Ley 270 de 1996, cuando se prescribe que el error judicial se sujetara a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 3 Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 4 Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado,

que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 5 72. Así las cosas, en torno de la libertad se observa que: (i) es un valor, principio y derecho de superlativa importancia en nuestro ordenamiento; (ii) es un derecho que puede ser limitado en pro de la materialización de intereses constitucionalmente prevalentes; y (iii) su limitación depende de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva. Estas precisiones, a su vez, constituyen el punto de partida a la hora de definir cuándo el Estado genera daños a quienes se les restringe el derecho a la libertad. 3 fijó los parámetros del juicio de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, de la sentencia del 6 de agosto de 2020 (46.947)6, último pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera al respecto, o de la sentencia de esta Subsección de 23 de octubre de 2020 (49.959), en la que se declaró la privación injusta de la libertad por la revocatoria de una sentencia condenatoria, en sede de recurso extraordinario de casación, por graves transgresiones al debido proceso7. Lo mismo pasa en cuanto a la protección reforzada a la libertad personal establecida en diversos tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto a la prohibición de las detenciones arbitrarias8.

Por último, el término de caducidad en materia de privación injusta de la libertad se cuenta desde el momento en que termina el proceso penal, porque a partir de este es posible determinar la consolidación del daño por el cual se reclama la reparación patrimonial. Así lo ha señalado en sentencia reciente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado9: Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo 6 Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 7 Así las cosas, la Sala mantendrá la declaratoria de responsabilidad atribuida a los entes demandados en las sentencias de primera instancia y, por consiguiente, revocará aquellas en las que se denegaron las pretensiones de la demanda, pues es evidente que frente a los aquí demandantes no se adelantó una investigación integral, hubo una violación del debido proceso, al no observarse una de sus principales garantías, como lo es la defensa material; no hubo imparcialidad; tanto la acusación como la condena –de tal magnitud y frente a un caso de tal

envergadura– se cimentaron únicamente en testimonios de personas con identidad reservada que, en el transcurso del proceso, se demostró que se trató de menores de edad o de personas que realizaron señalamientos falsos. 8 En cuanto hacen referencia a detenciones arbitraria sin determinar una etapa específica de investigación o juzgamiento penal (artículo 9º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10 prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Los mismo pasa con el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto de estos instrumentos internacionales, la sentencia SU-072 de 2018, señaló: Así las cosas, los dispositivos normativos internacionales están revestidos, expresamente, de tres elementos comunes: el primero, la libertad como bien inalienable de las personas; el segundo, la obligación de los Estados de tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla; y el tercero, un sistema normativo que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, interno: 46.947, sentencia de 6 de agosto de 2020, C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 4 último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad10.

Ese criterio no ha variado en las diferentes Subsecciones de la misma Sección11. No debe perderse de vista que al concluir el proceso penal con una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, el tiempo que la persona hubiera estado detenida por cuenta de esa investigación se computa como parte de la pena cumplida, por lo que la restricción de la libertad que hubiera soportado como consecuencia de la sentencia anulada, no constituiría, en tal caso, un daño antijurídico y, por tanto, disponer su reparación antes de que se profiera la decisión definitiva en el proceso penal, podía significar la reparación de un daño que el demandante hubiera estado en el deber jurídico de soportar. De ahí, la necesidad de esperar hasta la decisión definitiva en el proceso penal para contar el término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad. Tal vez pueda pensarse en eventos en los que el término para presentar la demanda debe computarse desde la ejecutoria de la providencia que puso en evidencia el error judicial, pero esto solo podría ser posible cuando lo pretendido se refiere a la reparación de daños diferentes a los que inciden en la libertad personal, afectados con la providencia errada, siempre que no se requiera el juicio definitivo para la consolidación de tales daños, como a mi juicio, reitero, ocurre con la privación de la libertad, que solo será injusta cuando no se tenga el deber jurídico de soportarla, es decir, cuando no corresponda al pago de la pena impuesta. En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Respetuosamente,

Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 10 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622. C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 En el mismo sentido sentencia de 8 de febrero de 2021 (Internos 43.158, 45.393 y 49.997, C.P.: Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Ramiro Pazos Guerrero, respectivamente) y de 19 de marzo de 2021 (AC 2021-00098-00, C.P.: Guillermo Sánchez Luque). 5