CE - 11_250002336000201502029011SENTENCIA20220717141749_TCListadoTitulados133131866715229695-2022

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Radicado: 250002336000020150202901 (63919)

Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002336000020150202901 (63919)

Demandante : Consorcio Interventoría Hospital Meissen

Demandado: Hospital de Meissen II Nivel E.S.E.

Tema: Acción de controversias contractuales. Incumplimiento y desequilibrio económico de un contrato de interventoría. Se confirma la sentencia de primera instancia que rechazó las pretensiones porque la demandante no probó el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el hospital, y el contrato estaba sometido al derecho privado. La contratante no tenía la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato.

SENTENCIA_______________________________________________________ Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, así: <<PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fíjese por concepto de

agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de un millón trescientos cuarenta y siete mil ciento dieciséis pesos ($1.347.116) (…)>>. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación según el artículo 150 del CPACA. A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 152 del CPACA. El 2 de marzo de 2020 se corrió traslado para alegar y la parte demandante presentó sus alegatos1. El Ministerio Público y la demandada guardaron silencio. 1Cuaderno 1, Folios 261 a 268. 2

Radicado: 250002336000020150202901 (63919)

Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 25 de agosto de 2015 por el representante del Consorcio Interventoría Hospital Meissen2. El Consorcio estaba conformado por las sociedades Consultar Con Profesionales y Cía. Ltda., Hidrotec Ltda. Ingenieros Consultores, y Construcciones Civiles y Pavimentos S.A. La acción fue dirigida contra el Hospital Meissen II Nivel E.S.E. (en adelante, “la demandada” o “el Hospital”)3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declare que en ejecución del contrato de interventoría 176 de 2006 se presentó un desequilibrio económico en contra del contratista interventor, causando sobrecostos respecto de los valores proyectados por el contratista para la ejecución

del contrato de interventoría No. 176 de 2006.

SEGUNDA: Se declare que el Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. es responsable del pago de (…) los valores causados por mayor permanencia de la interventoría durante la ejecución del contrato No. 176 de 2006, en cuantía de $1.347.116.516.

TERCERA: Se ordene el pago al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. en favor de los integrantes del CONSORCIO INTERVENTORÍA HOSPITAL MEISSEN por el valor de los servicios prestados y no pagados por el Hospital (…).

CUARTA: Se liquide judicialmente el Contrato 176 de 2006 (…).

QUINTA: Que se (…) liquiden los intereses causados a partir de la fecha de la providencia, siguiendo (…) lo ordenado en el artículo 192 del CPACA.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA: (…) Subsidiariamente solicito se declare que se produjo un enriquecimiento sin causa al patrimonio del Hospital Meissen II Nivel E.S.E. y el correlativo empobrecimiento del patrimonio de los integrantes del CONSORCIO INTERVENTORÍA HOSPITAL MEISSEN, por el valor de los servicios prestados y no pagados por el Hospital, así como los valores causados por mayor permanencia de la interventoría durante la ejecución del contrato (…)>>. 2.- Las demandantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 29 de diciembre de 2006 las sociedades miembros del Consorcio Interventoría Hospital Meissen y la entidad demandada suscribieron el contrato de interventoría No. 176 de 2006. El objeto del contrato era la “interventoría técnica,

2 El ponente advierte que la posición mayoritaria de la Sala acepta que los consorcios están facultados para presentar acciones en representación de sus miembros, la cual se acoge no obstante no compartirla, como se advierte en los votos disidentes de los procesos 41001-23-31-000-2003-00624-01 (53355) y 41001-23-31-0002003-00624-01 (53355). 3 Cuaderno 2, Folios 3 al 17. 3

Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen administrativa y financiera para la construcción del Hospital Meissen” 4 y el negocio jurídico se regía por las normas del derecho privado. 2.2.- De acuerdo con la cláusula sexta del contrato, el plazo era de doce meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual fue firmada el 1° de junio de 2007. El valor del contrato era de mil seiscientos sesenta y cuatro millones de pesos ($1.664.000.000). 2.3.- La propuesta económica presentada por el Consorcio, y aceptada por el Hospital, estableció que el valor mensual del contrato era de ciento treinta y ocho millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($138.666.667) durante el plazo de doce meses de vigencia. Por lo anterior, “el tiempo de ejecución del contrato de interventoría determina el valor total a pagar por la contratante al contratista”. 2.4.- La forma de pago del contrato estaba contractualmente supeditada al porcentaje de ejecución del consorcio interventor. La cláusula tercera estipulaba:

“FORMA DE PAGO: EL HOSPITAL MEISSEN concederá al contratista el cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato como anticipo, mediante cuenta de cobro, previa revisión y aprobación por parte de la entidad del acta de inicio. El valor total del contrato se pagará de acuerdo con el avance de las obras por actas parciales de interventoría, a las cuales se le descontará el anticipo en idéntico porcentaje hasta su total amortización. Los pagos se efectuarán dentro de los treinta días siguientes a la presentación de las facturas presentadas en debida forma, acompañadas de las actas parciales suscritas por el interventor del contrato y un representante de la entidad. Para todos y cada uno de los pagos EL CONTRATISTA deberá acreditar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002”. 2.5.- El contrato fue prorrogado en varias oportunidades por falencias en la ejecución del proyecto de parte del constructor, lo cual constituyó una situación ajena a la voluntad de las contratistas. El plazo del contrato finalizó 21 de diciembre de 2012. Sin embargo, las partes no ajustaron el valor del contrato en las prórrogas. 2.6.- El Hospital también incumplió sus obligaciones contractuales porque se abstuvo de pagar a las demandantes sumas facturadas por valor de quinientos sesenta y un millones ciento veintiocho mil trescientos seis pesos ($561.128.306), resultantes de la ejecución del contrato.

B. Posición de la demandada 3.- El Hospital contestó la demanda5 y presentó las excepciones de “caducidad”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación” y “pleito pendiente”. Solicitó

negar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 4 Cuaderno 3, Folio 16. 5 Cuaderno 1, Folios 155 – 164. 4

Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen 3.1.- El precio del contrato sí fue modificado, y, por lo tanto, la parte demandante no estaba facultad a solicitar el pago de sumas adicionales. La modificación del precio consta en el acta de prórroga del 21 de noviembre de 2008, en la cual las partes adicionaron el contrato en trescientos treinta y seis millones trescientos sesenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($336.363.634); y en el acta de prórroga del 14 de octubre de 2009, en la que lo adicionaron en doscientos noventa y ocho millones cuatrocientos un mil cuatrocientos ocho pesos ($298.401.408). El valor total del contrato fue de dos mil millones doscientos noventa y ocho mil setecientos sesenta y cinco mil cuarenta y cuatro pesos ($2.298.765.044). 3.2.- Las demandantes incumplieron el contrato, y por ello el Hospital no les adeudaba suma alguna. Incluso, al momento de radicación de la demanda, existía un proceso pendiente iniciado por el Hospital contra las demandantes por su incumplimiento. Para probarlo, aportaron copia de la demanda contra el Consorcio.

C. La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda: 4.1.- Indicó que en el expediente no había prueba del incumplimiento de las

obligaciones de la demandada ni de los perjuicios alegados por las demandantes. a.- Señaló que no se demostraron los servicios que supuestamente no habían sido pagados a las demandantes, y que el mismo contrato preveía que la demandada efectuaría los pagos a las demandantes “dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de las respectivas facturas, presentadas en debida forma acompañadas de las actas parciales suscritas por el interventor del contrato y un representante de la entidad”. En el expediente no obraba copia de las facturas mencionadas en la demanda. b.- Tampoco había prueba de que las demandantes hubieran cumplido las obligaciones que, conforme con lo estipulado, eran necesarias para que el pago se hiciera exigible. 4.2.- Se abstuvo de liquidar el contrato porque no contaba “con elementos de convicción para determinar los servicios ejecutados por el contratista”. 4.3.- Resolvió desfavorablemente el cargo por enriquecimiento sin causa, en tanto no existía prueba de que el Hospital hubiera constreñido o impuesto a las contratistas obligaciones adicionales al vencimiento del plazo contractual. 4.4.- Condenó en costas a las accionantes y fijó las agencias en derecho la suma de un millón trescientos cuarenta y siete mil ciento dieciséis pesos ($1.347.116) 5

Radicado: 250002336000020150202901 (63919)

Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen

D. Recurso de apelación 5.- Las demandantes solicitan que se acceda a las pretensiones de la demanda6

por las siguientes razones:

5.1.- El tribunal efectuó una indebida valoración probatoria de los perjuicios ocasionados. No acató lo establecido en el artículo 206 del CGP, según el cual el juramento estimatorio hecho en la demanda probaba los perjuicios causados si la parte demandada no lo objetaba, como sucedió en este caso. 5.2.- Las demandantes solicitaron el decreto y práctica de un dictamen pericial en el proceso, prueba que fue negada por el tribunal. En caso de desestimarse el juramento estimatorio, es procedente el decreto y práctica del dictamen en segunda instancia. 5.3.- En el expediente constaban las prórrogas al plazo de ejecución del contrato, <<sin adicionar los recursos para el pago de los profesionales que realizan la supervisión del contrato de obra, de acuerdo con el valor mensual contenido en la propuesta aceptada por la entidad>>. 5.4.- El pago de las facturas radicadas y no pagadas, Nos. 64, 66, 67, 68 y 69, sí era procedente, pues no fueron rechazadas. Para el efecto, aportaron copia de las referidas facturas con el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

I. Asuntos procesales E.- Caducidad 6.- La demanda fue presentada dentro del término previsto en el artículo 164 del CPACA. La cláusula vigésima segunda del contrato estipulaba: “VIGÉSIMA SEGUNDA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del término de ejecución del contrato, las partes deberán suscribir un acta de liquidación del contrato. Si vencido este término EL CONTRATISTA no compareciera, podrá EL HOSPITAL efectuar la liquidación

unilateralmente”. 6.1.- El contrato terminó el 21 de diciembre de 2012, razón por la cual las partes podían efectuar la liquidación bilateral hasta el 22 de abril de 2013. En aplicación 6 Cuaderno principal, Folios 208 – 217. 6

Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen del artículo 164-2-j)-v) del CPACA, en los contratos que requieran liquidación y esta no se logre, la demanda podrá presentarse en los dos años siguientes contados a partir de un término de dos meses que se cuentan, a su vez, “a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente”. Esta norma procesal del CPACA resulta aplicable a todos los contratos de conocimiento de esta jurisdicción, sin que para ello resulte relevante su régimen jurídico. 6.2.- En este sentido, el conteo de la caducidad debe incluir dos meses contados a partir del plazo para la liquidación bilateral. En el caso, estos dos meses se cuentan a partir del 22 de abril de 2013, es decir, terminaron el 23 de junio de 2013. Por lo tanto, los dos años de que trata el artículo 164 del CPACA se cumplían el 24 de junio de 2015. La solicitud de conciliación fue presentada el 22 de junio de 2015, y la demanda fue presentada oportunamente al día siguiente de haberse declarado fallida la conciliación.

II. Aspectos sustantivos F.- No hay prueba del incumplimiento de la demandada 7.- Tal y como lo determinó el tribunal, el incumplimiento del contrato por parte de la demandada no está probado, y esta circunstancia es suficiente para rechazar las

pretensiones del Consorcio. Por tratarse de un contrato de derecho privado, el contratista no tenía derecho legal a reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera previsto para los contratos estatales en los artículos 27 y los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º Ley 80 de 1993. 7.1.- Está demostrado que, en virtud de la ampliación del plazo contrato de obra, las partes ajustaron el precio del contrato de interventoría objeto del proceso. La Sala resalta que en ambas adiciones las partes dejaron constancia que estas se realizaban porque “el contrato al cual se le realiza la interventoría fue modificado en el plazo”. En el acta de prórroga del 21 de noviembre de 2008 las partes adicionaron el contrato en trescientos treinta y seis millones trescientos sesenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($336.363.634); y en el acta de prórroga del 14 de octubre de 2009 lo adicionaron en doscientos noventa y ocho millones cuatrocientos un mil cuatrocientos ocho pesos ($298.401.408). En consecuencia, el valor total del contrato fue de dos mil millones doscientos noventa y ocho mil setecientos sesenta y cinco mil cuarenta y cuatro pesos ($2.298.765.044). Dicho pacto es válido y, como se advirtió anteriormente, al tratarse de un contrato de derecho privado la ruptura del equilibro financiero del contrato no es argumento suficiente para ordenar el pago a favor de la contratista de obligaciones pecuniarias no acordadas por las partes. 7.2.- Por otro lado, no es cierto que las partes hubieran pactado el valor de contrato

de forma mensual, o la obligación de la entidad de hacer pagos mensuales. 7

Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen a.- Las partes pactaron en la cláusula tercera que el valor total del contrato era de “mil seiscientos sesenta y cuatro millones de pesos”. A su vez, la cláusula cuarta estipulaba que “El valor total del contrato se pagará de acuerdo con el avance de las obras por actas parciales de interventoría, a las cuales se le descontará el anticipo en idéntico porcentaje hasta su total amortización. Los pagos se efectuarán dentro de los treinta días siguientes a la presentación de las facturas presentadas en debida forma, acompañadas de las actas parciales suscritas por el interventor del contrato y un representante de la entidad”. Así, el Hospital no estaba obligado a entregar al contratista una suma fija teniendo en cuenta el tiempo de la ejecución de sus labores, como lo indicaron las demandantes, sino que los pagos estarían sujetos al avance de las obras realmente entregadas por el contratista, a la presentación de las facturas y a la suscripción de las actas correspondientes. b.- De hecho, la demanda y la contestación de la demanda contienen los pagos efectuados por la entidad al contratista. Éstos corresponden, precisamente, a las facturas que el Consorcio entregó, pero no a valores fijos mensuales, como lo pretenden hacer ver las demandantes. Cuando señalan que las partes pactaron un valor mensual, realmente está efectuando una modificación a la forma en que fue pactado el precio del contrato. 7.3.- Tampoco está probado que la demandada hubiera incumplido su obligación de

pagar obras ejecutadas por el contratista. El Consorcio no aportó medios de prueba que dieran cuenta de actividades verdaderamente ejecutadas, frente a las cuales se hubiera cumplido el procedimiento para el pago regulado en la cláusula cuarta del contrato de interventoría. Al expediente no se aportaron informes, actas de recibo, facturas y soportes que permitan concluir el incumplimiento de la demandada en el pago de sus obligaciones. 7.4.- La parte demandante también alegó que el Hospital se abstuvo de pagar facturas por valor de quinientos sesenta y un millones ciento veintiocho mil trescientos seis pesos ($561.128.306). La copia de las facturas no se aportó con la demanda sino con el recurso de apelación, razón por la cual no pueden ser tomados en consideración para adoptar la decisión. En todo caso, las mencionadas facturas no prueban, por sí mismas, que las demandantes tengan el derecho a reclamar los valores allí señalados. Como lo mencionó el tribunal, ellas no probaron el cumplimiento de las obligaciones contractuales a las cuales estaba condicionado el pago estipulado a su favor, pues las facturas no contienen concepto alguno y fueron presentadas sin ningún soporte de las actividades realizadas. 7.5.- La Sala advierte que, en el recurso de apelación, la parte demandante afirmó que había solicitado el decreto y la práctica de un dictamen pericial en primera instancia para demostrar los perjuicios ocasionados con las prórrogas, y que esa prueba fue negada por el tribunal y volvió a solicitar el decreto y práctica de la misma prueba en el recurso de apelación. Esta petición fue negada por el despacho del

magistrado sustanciador en segunda instancia porque no se reunían los requisitos 8

Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen del artículo 212 del CPACA para decretarla. Tal y como se indicó en dicho auto, la demandante pudo apelar la decisión del tribunal que negó el decreto de la prueba pericial, pero no lo hizo. En todo caso, el dictamen pericial solicitado no tenía el propósito de demostrar el incumplimiento de la demanda ni el cumplimiento de las obligaciones de la demandante. 7.6.- Adicionalmente, la parte demandante adujo que, pese a que no había aportado una prueba pericial que demostrara el monto de los perjuicios, la Sala debía darle efectos al juramento estimatorio para tenerlos como acreditados. Al respecto, la Sala simplemente pone de presente que la parte demandante no hizo juramento estimatorio, puesto que lo que hizo fue cumplir con el requisito legal de hacer la estimación razonada de la cuantía.

G. Costas 8.- La Sala confirmará la condena en costas impuesta en primera instancia.

Confirmará el monto de agencias en derecho porque la demandada actuó en primera y segunda instancia a través de un apoderado judicial, quien presentó la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión. Teniendo en cuenta que el recurso no prosperó, la Sala condenará en costas a las sociedades demandantes, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Hospital.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: RECONÓZCASE por agencias en derecho la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes como costas en segunda instancia a cargo de

CONSORCIO INTERVENTORIA HOSPITAL MEISSEN.

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Radicado: 250002336000020150202901 (63919) Demandante: Consorcio Interventoría Hospital Meissen En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado