CE - 11_440012331000201200059021SENTENCIA20220608103946_TCListadoTitulados133131844756237015-2022

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del

Valle del Cauca S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P.

Demandada: Corporación Autónoma Regional de La Guajira Referencia: Controversias contractuales Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó la anulación del acto administrativo demandado, en el que, luego de terminado el contrato, se declaró su incumplimiento, se hizo efectiva la cláusula penal y se dispuso su liquidación. Ese acto no terminó unilateralmente el contrato, porque se expidió cuando este ya había terminado; por tal razón no viola la prohibición del artículo 14 de la ley 80 de 1993 de pactar las cláusulas excepcionales allí previstas en un contrato administrativo que fue lo que realmente celebraron las partes.

En el contrato se pactó la facultad para que la demandada, luego de su terminación, declarara el incumplimiento e hiciera efectiva la cláusula penal. Estas potestades están en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, no en el artículo 14 de la ley 80 de

1993; la liquidación unilateral del contrato tampoco es una potestad prevista en ésta última norma. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el Tribunal Administrativo de La Guajira era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. 1

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del

Valle del Cauca S.A. E.S.P. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue admitido en providencia del 13 de diciembre de 2018. En el auto del 11 de febrero de 2019 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindió concepto.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 23 de mayo de 2012 la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P.- Acuavalle (en adelante <<la demandante>> o

<<Acuavalle>>) presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Corporación Autónoma Regional de La GuajiraCorpoguajira (en adelante <<la demandada>> o <<Corpoguajira>>) en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones que reconocieron la terminación ipso iure de un convenio interadministrativo, ordenaron su liquidación y declararon su incumplimiento. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << 1.Que son nulas las resoluciones N° 01210 del 16 de junio de 2011 <<por la cual se reconoce la terminación ipso jure de un convenio, se ordena su liquidación y se declara su incumplimiento>> y N° 015 23 del 26 de agosto de 2011 <<por la cual se resuelve un recurso de reposición, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – Corpoguajira>>.

2. Que es nulo el Auto N° 036 de 29 de septiembre de 2011 ‘por medio del cual se decreta embargo y secuestro contra la sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. (sanción penal pecuniaria convenio N° 008 de 2008).

3. Que igualmente son nulas las cláusulas décima segunda y décima tercera del convenio interadministrativo N° 008 del 20 de junio de 2008 (…).

4. Ordenar la liquidación judicial del convenio interadministrativo N° 008 del 20 de junio de 2008 celebrado entre la Corporación Autónoma Regional de Lla GuajiraCorpoguajira y la sociedad Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A.

E.S.P. Acuavalle S.A. E.S.P.

5. Condenar a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira - Corpoguajira a pagar a la sociedad Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P.

Acuavalle S.A. E.S.P. el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados de conformidad con lo que resulte probado en el proceso (…)

6. Condenar a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira - Corpoguajira a pagar las costas y agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse sentencia que ponga fin al proceso.

7. A la sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, que ponga fin al

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Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. presente proceso, se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. >>. 2.- La demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 8 de junio de 2008 Acuavalle suscribió con Corpoguajira un convenio interadministrativo que tenía por objeto: <<aunar esfuerzos técnicos y financieros para los diseños, construcción y/o mejoramiento del sistema de abastecimiento de agua potable y sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general

de aguas residuales>> en varios corregimientos del departamento de La Guajira. 2.2.- La duración del convenio era de 16 meses, contados a partir del acta de iniciación de obras, esto es, desde el 19 de agosto de 2008. Este plazo fue adicionado en 9 meses, es decir, hasta el 18 de septiembre de 2010. 2.3.- Desde el inicio de la ejecución se presentaron problemas con el convenio debido a incumplimientos por parte de Corpoguajira; sin embargo, se adelantaron algunas de las obras contratadas. 2.4.- En una reunión celebrada el 13 y 14 de enero de 2011 las partes acordaron terminar y liquidar el contrato de mutuo acuerdo; no obstante, de manera sorpresiva, Corpoguajira expidió la Resolución 1210 de 16 de junio de 2011, por cual reconoció la terminación <<ipso iure>> del convenio, dispuso su liquidación, declaró su incumplimiento y “ordenó aplicar la sanción penal pecuniaria tasada en el 20% del valor del convenio. La demandante interpuso recurso de reposición contra la referida resolución, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1523 de 26 de agosto de 2010, que la confirmó en todas sus partes. 2.5.- Según afirmó Acuavalle, por tratarse de un contrato interadministrativo, <<no procedía el uso del poder exorbitante desplegado por Corpoguajira>>. 2.6.- La demandante adujo que la entidad demandada, con fundamento en la referida resolución, inició un proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva contra Acuavalle y libró mandamiento de pago por concepto de la sanción penal pecuniaria

por $4.500’000.000, más los intereses legales causados. Acuavalle interpuso recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago, que se resolvió de manera desfavorable. 2.7.- Afirmó que <<no existía norma en nuestro ordenamiento jurídico que permitiera o autorizara a que, dentro de un contrato interadministrativo, una de las partes pudiera declarar, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato, muchos menos liquidarlo en forma unilateral y ni qué decir de aplicar una sanción penal pecuniaria>>. Añadió que Corpoguajira (i) no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, por lo que había trasgredido los artículos 4, 3

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. 6, 121 y 122 de la Constitución y la Ley 80 de 1993, y (ii) que los actos habían sido falsamente motivados, por señalar como su fundamento jurídico los artículos 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, sin que estas normas pudieran ser soporte de lo allí resuelto. 2.8.- Agregó que las cláusulas 12 y 13 del convenio, que dispusieron la sanción penal pecuniaria y las multas, debían considerarse ineficaces o no escritas en virtud de la prohibición establecida el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 2.9.- Con la demanda se presentó una solicitud de suspensión provisional de los

actos administrativos, que fue concedida por el Consejo de Estado. Para la Sala, habida cuenta de la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conforme con la cual el uso de las facultades excepcionales, <<se encontraba vedado>> en los contratos interadministrativos, era evidente la contradicción entre los actos demandados y la ley. B.- Posición de la parte demandada 3.- Corpoguajira solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- Acuavalle S.A. E.S.P. no era una entidad pública o de creación legal, sino una organización de creación asociativa que se rige por el derecho privado, así los asociados sean algunos entes de derecho público. En consecuencia, el convenio interadministrativo suscrito era, en realidad, un convenio de cooperación y por ello dio lugar al ejercicio de las cláusulas exorbitantes. 3.2.- No era cierto que Corpoguajira hubiera incumplido el convenio, ni que el incumplimiento de Acuavalle hubiera sido parcial; tampoco lo era que el 13 y el 14 de enero de 2011 se hubieran celebrado acuerdos para modificar las cláusulas del convenio. 3.3.- Formuló las excepciones de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y de caducidad de la acción. C.- La sentencia recurrida 4.- En sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- Resaltó que no resultaba pacífico determinar la naturaleza jurídica de las

empresas de servicios públicos domiciliarios. Aludió a las discusiones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, dentro de las que se encontraban pronunciamientos de la Corte Constitucional (sentencia C-736 de 2007) y del Consejo de Estado, que 4

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. las equiparaban a sociedades de economía mixta y les daban la calificación de entidades de tipología especial. Tras citar algunos apartes jurisprudenciales, subrayó que <<las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son entidades de naturaleza pública que hacen parte de la rama ejecutiva descentralizada por servicios>>. Por estas razones concluyó que Acuavalle podía calificarse como entidad estatal. 4.2.- Para el tribunal, si bien era claro que en los convenios interadministrativos no era posible pactar y muchos menos utilizar los poderes exorbitantes, Corpoguajira no había hecho uso de cláusulas exorbitantes, ni estas habían sido pactadas en el convenio.

Frente a lo primero, sostuvo que la terminación ipso iure solo había reconocido un hecho acaecido, esto es, el vencimiento del término de duración del convenio, sin que ello hubiera significado el empleo de la facultad exorbitante de terminación unilateral del contrato. 4.3.- Frente a la declaratoria de incumplimiento del convenio contenida en el acto administrativo acusado, tampoco implicó el uso de este tipo de cláusulas, pues, por

un lado, no hacía parte de las cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por otro, porque el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagraba la facultad de las entidades estatales de declarar el incumplimiento del contrato luego de su terminación, para hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria y las respectivas garantías. 4.4.- Frente a la liquidación unilateral, concluyó que esta también era posible, pues así lo señalaba el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, sin que allí se hubiera estipulado una “prohibición expresa de su utilización en los convenios interadministrativos”. 4.5.- En lo que respecta a la cláusula penal pecuniaria contenida en la cláusula 12 del convenio, indicó que mientras que su pacto era posible en los contratos de derecho común, su uso en contratos estatales no podía ser calificado como excepcional o exorbitante, argumento que también resultaba aplicable a la cláusula de multas. 4.6.- Dio por no demostrado que en las reuniones del 13 y 14 de enero de 2011 se hubiera acordado modificar una cláusula del convenio, porque se trataba de un hecho controvertido por la entidad que no se probó en el proceso.

D. Recurso de apelación

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Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. 5.- En su escrito de apelación Acuavalle solicita que se revoque la sentencia de

primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones impetradas en la demanda principal. Formula los siguientes reparos: 5.1.- Para el análisis de los actos y de los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se debe partir de una regla general de aplicación del derecho privado. 5.2.- La terminación ipso iure (de pleno derecho) del convenio se dio para disfrazar una facultad exorbitante de terminación unilateral, que violó el derecho al debido proceso del demandante. 5.3.- En los contratos sometidos al derecho privado se puede pactar la cláusula penal, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, las partes no pueden hacerla efectiva mediante la expedición de un acto administrativo, porque la ley no las faculta para ello.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. El contrato se liquidó mediante las resoluciones números 01210 del 16 de junio de 2011 y N° 015 23 del 26 de agosto de 2011; teniendo en cuenta que la acción procedente era la de controversias contractuales, el término de caducidad de dos años vencía el 27 de agosto de 2013 y la demanda fue presentada oportunamente el 23 de mayo de 2012. 7.- La Sala comparte las motivaciones expuestas en la sentencia de primera instancia y la confirmará porque: (i) los actos administrativos demandados no terminaron unilateralmente el contrato y (ii) lo celebrado por las partes fue un contrato interadministrativo de obra en el cual podía pactarse, a favor de la

contratante, la facultad de declarar el incumplimiento del contrato y de hacer efectiva la cláusula penal Los actos administrativos demandados no terminaron unilateralmente el contrato 8.- En los actos administrativos demandados Corpoguarjira señaló que el contrato terminó por vencimiento del plazo de ejecución, con fundamento en lo cual existía lo que denominó una terminación <<ipso jure>>. 9.- Revisados los documentos contractuales, el plazo inicial del contrato fue pactado en 16 meses desde el acta de inicio, que fue suscrita el 19 de agosto de 2008. Este plazo fue prorrogado por las partes por nueve meses más, es decir hasta el 18 de septiembre de 2010. Así, para la fecha de expedición de los actos administrativos 6

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. demandados, esto es, 16 de junio y 23 de agosto de 2011, el contrato ya había terminado. 10.- En consecuencia, los actos demandados no dieron por terminado unilateralmente el contrato, pues el mismo había finalizado por el vencimiento del plazo pactado, lo que implica que, contrario a lo alegado por el apelante, la entidad no ejerció la facultad de terminación unilateral prevista en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En el contrato era posible declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo 11.- La cláusula primera del denominado convenio interadministrativo establecía su objeto de la siguiente manera: <<aunar esfuerzos técnicos y financieros para los

diseños, construcción y/o mejoramiento de sistema de abastecimiento de agua potable y sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general de aguas residuales de los corregimientos de (…)>>. Las cláusulas sexta y séptima del convenio estipulaban las obligaciones de las partes. Según ellas, a Acuavalle le correspondía la realización de los diseños y las obras, y a Corpoguajira realizar su pago. 11.1.- De la lectura del objeto y de las obligaciones se concluye que pese a que las partes le dieron la denominación de convenio interadministrativo, lo celebrado fue fue realmente un contrato interadministrativo de obra. 11.2.- En virtud de la naturaleza jurídica de Acuavalle, la cual corresponde a ser una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación exclusivamente estatal, la misma debe considerarse como una entidad pública y por tanto con la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos, que se relacionen con su objeto, como es el caso de las obras que refieren a sistemas de abastecimiento de agua. 11.3.- Así las cosas, la procedencia de la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal efectuada mediante los actos demandados se debe analizar bajo las reglas aplicables a este tipo 12.- Contrario a lo afirmado por el apelante, el contrato objeto de estudio en el presente proceso no corresponde a aquellos que celebran las empresas de servicios públicos en el marco de la Ley 142 de 1993. En consecuencia, su régimen jurídico no es el derecho privado. 12.1.- Por el contrario, tanto por la naturaleza pública de Corpoguajira, como por su objeto, la realización de obra pública, se trataba de un contrato estatal sometido al

estatuto general de la contratación. 7

Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. 13.- En virtud de lo anterior, al contrato le era aplicable el artículo 17 de la Ley 1150, que prevé la posibilidad de pactar la facultad para que las entidades declararen el incumplimiento del contrato luego de su terminación y hagan efectiva la cláusula penal. . 13.1.- En el caso concreto, dicha facultad fue pactada en la cláusula décima segunda del contrato, y por ello Corpoguajira tenía competencia para hacer la declaratoria efectuada en los actos administrativos demandados.

F.- Condena en costas 14.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8