CE - 116_440012340000202000030011SENTENCIA20220923123701_TCListadoTitulados133113775904060021-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Núm. único de radicación: 440012340000202000030-01

Solicitante: Claudio Raúl Ibarra Rodríguez Concejal: Felipe Santiago Mejía Herrera Asunto: Causal de pérdida de investidura de concejal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Felipe Santiago Mejía Herrera –en adelante el Concejalcontra la sentencia de 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual dispuso “[…] DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del distrito especial turístico y cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, […] elegido para el periodo constitucional 2020-2023 […]”, por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii)

Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El señor Claudio Raúl Ibarra Rodríguez presentó solicitud en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura establecido en el artículo 143 de la Ley 1437 de 1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 2 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal 18 de enero de 20113 contra el señor Mejía Herrera, en su calidad de Concejal de Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural -Departamento de La Guajiracon fundamento en que incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, según la cual no podrá ser inscrito candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o único civil con representantes legales de entidades que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Pretensiones

2. Las pretensiones que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son las

siguientes: “[…] III. PRETENSIONES 1.- Que se declare la PÉRDIDA DE INVESTIDURA del ciudadano FELIPE SANTIAGO MEJÍA HERRERA en su condición de Concejal del Distrito de Riohacha – La Guajira por el Partido […] para el periodo 2020 – 2023. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se impongan las sanciones correspondientes al señor FELIPE SANTIAGO MEJÍA HERRERA, actual Concejal del Distrito de Riohacha – La Guajira por el Partido […] para el periodo 2020 – 2023, por los hechos antes expuestos. 3.- Comunicar la misma sanción a la autoridad correspondiente para efectos de insertarla en la hoja de vida de los funcionarios […]”. Presupuestos fácticos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura

3. En síntesis de la Sala, los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son los siguientes: 3.1. Señala que el 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para concejales en el Distrito de Riohacha, periodo 2020-2023. El 11 de noviembre de 2019 se declaró al señor Felipe Santiago Mejía Herrera como Concejal del Distrito de Riohacha, para ese periodo constitucional. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal 3.2. Afirma que el Concejal incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, toda vez que durante la vigencia fiscal del año 2019 su hijo, el señor Felipe Javier Mejía Turizo, en su condición de representante legal de la “IPS FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA.” Suscribió con la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS – Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, un contrato en el que se compromete a “[…] la prestación de servicios asistenciales de salud de Terapias y Rehabilitación Cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y atención Domiciliaria de Mediana Complejidad, disponiendo de los medios idóneos en recursos humanos, desarrollo tecnológico, servicios médicos y administrativos, criterio de costo efectividad y mecanismos que garanticen calidad, oportunidad y pertinencia, […] bajo la modalidad de EVENTOS, a los afiliados de EL CONTRATANTE, en el Régimen Subsidiado de Salud y Contributivo que por Movilidad entre regímenes para afiliados, fueron focalizados en el nivel I y II de Sisben, identificados mediante la base de datos anexa debidamente cargados en la BDUA, que residen en el Departamento de la Guajira […]”.

3.3. Manifiesta que el comportamiento del Concejal pone en entredicho los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política toda vez que, consciente de que se encontraba inhabilitado, se inscribió y fue elegido como Concejal del Distrito de Riohacha para el periodo 2020 - 2023. Agrega que el Concejal tomó posesión del cargo el 1 de enero de 2020. 3.4. Señala que el hijo del Concejal, en su condición de Representante Legal de la “IPS FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA.”, ha venido suscribiendo al menos con una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, en este caso la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS –Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiadodiversos contratos y Otrosí. 3.5. Afirma que en este caso se encuentran probados los elementos para la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la medida en que se encuentra probada la calidad de concejal del señor Mejía Herrera, la existencia del parentesco en los grados señalados en la ley; que su hijo tenía la condición de representante legal de una entidad que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el Distrito de Riohacha y, adicionalmente, que esa representación tuvo lugar durante el periodo inhabilitante. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal

El trámite del proceso, en primera instancia

4. Vistas las leyes 1437, 617 y 1881 de 15 de enero de 20184: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a los sujetos procesales los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura

5. El Concejal, dentro de la oportunidad procesal correspondiente y por intermedio de apoderado, procedió a contestar la solicitud de pérdida de investidura, conforme se explica a continuación.

6. Se opuso a la pretensión de pérdida de investidura formulada en el escrito de la solicitud.

7. Realizó un pronunciamiento sobre cada uno de los hechos de la solicitud y, en especial, manifiesta: i) que las afirmaciones del Solicitante no tienen un hilo conductor ni encuentran un fundamento fáctico o probatorio; ii) que el argumento de que el Concejal se encuentra inhabilitado y que es consciente de dicha situación, deberá ser probado por el solicitante; y iii) que no le consta las afirmaciones del solicitante y que corresponderá a quien alega probar el nexo de causalidad entre el Concejal y la actividad profesional del señor Mejía Turizo, así como la influencia positiva y consciente de tal actividad profesional en la transgresión indicada en la solicitud.

8. Afirma que de los hechos narrados no se presentan argumentos ni se encuentra probado el nexo de causalidad que permita establecer el dolo o el grado de culpa que se exige de conformidad con la postura actual de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, “[…] para condenar la Muerte Política de un ciudadano colombiano en

ejercicio […]”. Señala que la configuración del elemento subjetivo debe ser probado por el Solicitante de la pérdida de investidura.

9. Manifiesta, luego de citar la sentencia SU-424 de 2016 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia de 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802151-00, “[…] que las altas cortes coinciden en determinar que el proceso de perdida de investidura es un juicio de reproche ético que debe ser valorado la culpabilidad del congresista o funcionarios de elección popular (Concejales 4 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS

DISPOSICIONES […]”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal - Diputados) […]”; y agrega que en estos procesos “[…] no puede solo hacerse la Manifestación de que el ciudadano se encuentra inmerso en causal de perdida de investidura, [sino que] deberá probar el denunciante de perdida de investidura en virtud a las pruebas presentadas, el grado de culpabilidad (Dolo y Culpa), que afecte de tal manera la voluntad del concejal en este caso, de querer sacar provecho de una

situación en contra de la normatividad vigente […]”.

10. Cita un extracto de relatoría de la sentencia SU-379 de 2019 y señala que el Solicitante no demostró que el Concejal hubiese actuado con dolo o culpa grave al momento de inscribir su nombre; ni que la relación filial fuese de manera alguna determinante para que los votantes se inclinaran en favor del Concejal y, de esta manera, se vulnerara el ordenamiento electoral.

11. Por último, señala que “[…] el sentido ALTRUISTA con el que se presenta [el solicitante] ante su despacho, es una Mentira, por cuanto en decir de mi representado la señora ADRIANA MARGARITA GOMEZ MOVIL, es la esposa del demandante y sería la siguiente en la lista de elegibilidad del partido ASI, lo que insistimos es el motivo real por el que presenta la demanda […]”.

12. Con fundamento en lo anterior, solicita que se denieguen las suplicas de la solicitud de pérdida de investidura, por no existir prueba alguna que demuestre que la conducta del Concejal ha violentado la normatividad vigente, con dolo o culpa grave.

La audiencia pública en el caso sub examine5

13. La audiencia pública se realizó el 5 de agosto de 2020 y a ella asistieron el Solicitante; el Concejal y su apoderado; y el representante del Ministerio Público.

Intervención del Solicitante

14. El Solicitante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de pérdida de investidura y pidió que se decrete la pérdida de investidura del Concejal por encontrarse inhabilitado al momento de su inscripción. Manifiesta que los

supuestos para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentran probados en el caso sub examine y señala cuales son las pruebas que sustentan su afirmación.

15. En relación con la culpabilidad señala que el Concejal debió ser cuidadoso y diligente como ordinariamente lo haría un hombre de negocios, analizando si se 5 Cfr. Acta visible a folio 155 del expediente electrónico.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal encontraba incurso en alguna causal que lo inhabilitara. Se trata de una omisión que permite el reproche de su conducta. Afirma que la conducta del Concejal “[…] se enmarca perfectamente en la culpa leve […]”. Intervención del Ministerio Público

16. El Ministerio Público manifiesta que se debe decretar la pérdida de investidura del Concejal y como fundamento de lo anterior afirma lo siguiente:

17. Señala que, en el caso sub examine, se configuran los supuestos de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 y del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, en la medida en que se probó que el pariente del Concejal, en primer grado de consanguinidad, en su condición de representante legal de una IPS, suscribió contrato con una EPSS y, en el marco de la ejecución, prestó servicios de salud en el régimen subsidiado dentro del periodo inhabilitante; servicios que se

prestaron en el Distrito de Riohacha.

18. En relación con el elemento subjetivo señala que el Concejal debió tener una diligencia media que imponía valorar si se encontraba en la inhabilidad establecida en la norma legal indicada, lo cual no se encuentra probado en el proceso.

Intervención del Concejal

19. Afirma que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, en el caso sub examine, no se encuentra probado en los términos del artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003, que exige que la conducta sea dolosa o gravemente culposa.

20. Señala que corresponde al Solicitante probar la configuración del elemento subjetivo y no al contrario. Agrega que el Solicitante señaló en su intervención que en este caso se configuraba la causal de pérdida de investidura porque el Concejal incurrió en culpa leve y concluye que no se podría configurar la pérdida de investidura con este grado de culpa porque lo que exige la norma es diferente.

21. Manifiesta que el Solicitante es el encargado de probar que el Concejal no fue diligente y no al contrario, como lo pretende hacer ver el Ministerio Público, y que, en todo caso, no se encuentra probado el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine que, en criterio del Concejal, es ese apoyo o vínculo que existió durante las elecciones entre el Concejal y su hijo, que pudiere influir en el

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal electorado. Por lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia6

22. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2020, accedió a las pretensiones de la solicitud y, en consecuencia,

en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del distrito especial turístico y cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, identificado con cédula No. […], elegido para el periodo constitucional 2020-2023 […]. Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, REMITIR copia de esta providencia al presidente del Concejo distrital de Riohacha, para su conocimiento y fines pertinentes.

TERCERO: Conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, contra esta decisión procede el recurso de apelación.

CUARTO: Por secretaría del tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, emítase los oficios correspondientes, y en la oportunidad legal, archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema justicia siglo XXI TYBA […]”.

23. El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo

siguiente: 23.1. En primer orden, que corresponde al Tribunal determinar “[…] si se configuran en el sub judice, los elementos objetivo y subjetivo que permitan despojar al señor Felipe Santiago Mejía Herrera, de su investidura de concejal del distrito de Riohacha, período 2020 - 2023, por haber infringido el régimen de inhabilidades previsto en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, específicamente, por tener vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con quien, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, fungió como representante legal de entidad prestadora de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el distrito de Riohacha […]” 23.2. Luego de estudiar los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura, señaló que la configuración de la causal requiere 6 Cfr. folios 159 y siguientes. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal que se prueben los siguientes supuestos: “[…] i) que el demandado haya sido elegido concejal municipal o distrital, (ii) haber tenido vínculo matrimonial o unión permanente o parentesco en los grados señalados en la ley, y que (iii) dicho vinculo se tenga con personas que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección como concejal, hubieran sido representante legal de una entidad que

presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”. 23.3. Consideró: i) que se encontraba probada la condición de concejal del señor Felipe Santiago Mejía Herrera; y ii) que el Concejal es el padre del señor Felipe Javier Mejía Turizo. 23.4. En relación con el tercer supuestos, consideró que: i) estaba probado que el señor Mejía Turizo fue nombrado como representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. dentro del término inhabilitante; ii) la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. suscribió con el representante legal de COMFAGUAJIRA EPSS, entidad promotora de salud del régimen subsidiado, el Contrato de Prestación de Servicios de Salud núm. EPSS052 el 11 de enero de 2019 y el Otrosí modificatorio núm. 01 de 29 de junio de 2019 con el fin de prestar algunos servicios de salud a la población del Distrito de Riohacha; y iii) el objeto del contrato era la prestación de servicios de salud en el Distrito de Riohacha. 23.5. En relación con la configuración del elemento subjetivo, consideró que el Tribunal acogía el criterio de culpabilidad normativo y que debía determinar si la conducta del Concejal era dolosa o gravemente culposa. Para el efecto, señaló que la conducta era gravemente culposa con fundamento en que: i) el Concejal, al momento de inscribirse como candidato, debía conocer el supuesto de hecho constitutivo de la causal de pérdida de investidura sub examine; ii) la ignorancia de

la ley no sirve de excusa; iii) exigir al aspirante a integrar una corporación pública de elección popular que conozca al menos las leyes que establecen los requisitos y prohibiciones para acceder a la misma, no es imponerle una carga que no pueda superar; iv) no se encuentra probada una intención del Concejal de averiguar, de forma diligente, la situación jurídica en la que se encontraba de cara a los requisitos exigidos para ser concejal, “[…] como solicitudes de consultas o conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de su candidatura o el análisis del estado de la jurisprudencia para la época de los hechos y la consecuente invocación a su favor […]”; v) que en este caso no se alegó ni se probó la existencia de fuerza mayor o causa extraordinaria que justificara su actuar. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal 23.6. En suma, consideró que “[…] valorado en su conjunto el material probatorio obrante en el expediente, de cara a la jurisprudencia dominante sobre la institución de la pérdida de investidura que regenta el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, debe despojarse de su investidura de concejal de Riohacha, periodo 2020-2023 al ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, al quedar configurado no solo el elemento objetivo, sino el subjetivo de la causal de inhabilidad invocada por el accionante, concluyéndose al enjuiciar la culpabilidad del demandado que este,

sin lugar a dudas i) estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, ii) le era exigible otra conducta o comportamiento, respetuoso del principio democrático y iii) a pesar de ello no atendió las normas jurídicas a las que debía sujeción, valorando la sala que la sanción de pérdida de investidura que ha de imponerse, surge claramente necesaria para garantizar los fines fijados en la constitución política de Colombia […]”. El recurso de apelación presentado por el Concejal

24. El Concejal presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por el Tribunal, con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura.

En relación con el elemento objetivo 24.1. Afirmó que resulta desproporcionado interpretar la inhabilidad de manera extensiva concluyendo que los representantes legales de las instituciones prestadoras de salud (IPS) también se encuentran incluidos en el supuesto normativo, así como el representante legal de las entidades promotoras de salud (EPS). 24.2. Cita los artículos 156, 177, 178, 179, 180, 185 y 215 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19937 y afirma que si bien la interpretación del Tribunal puede ser razonable, las entidades promotoras de salud son, en primer orden, “[…] las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Incluso,

son las entidades que manejan las bases de datos de los afiliados […]”; en segundo orden, manifiesta que “[…] la función básica de las EPS es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados […]” y, en consecuencia, son las EPS las que administran la afiliación, el registro de 7 Por la cual secrea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal afiliados, el recaudo de cotizaciones y, en general, manejan los recursos del sistema. 24.3. Señala que son las EPS las entidades que tienen mayor potencialidad de incidir en el electorado y que, por tal razón, la inhabilidad que a su vez es causal de pérdida de investidura se debe circunscribir a los representantes de las EPS y no hacerla extensiva a los representantes de las IPS. 24.4. Agrega que hacer extensiva la inhabilidad a cualquier prestador de servicio de salud implicaría que se deberían incluir a profesionales independiente, a pesar de no ser “representantes legales de entidades”. Una interpretación contraria, en criterio del Concejal, vulnera el “[…] principio de igualdad en relación con los representantes legales de IPS porque, a partir del mismo supuesto, se estaría dando un tratamiento completamente distinto […]”. En relación con el elemento subjetivo 24.5. El Concejal afirma que: i) hubo una omisión de valoración probatoria por parte

del Tribunal que conculcó el debido proceso del Concejal y que en caso de haberse valorado demostraría la ausencia de dolo y culpa gravísima (buena fe exenta de culpa); ii) que el deber de conocer la inhabilidad por el Concejal es excusable teniendo en cuenta sus condiciones personales y el grado de conocimiento que implica llegar a colegir que los representantes legales de las IPS también son sujetos de la misma; iii) que la valoración probatoria por parte del Tribunal no atendió las reglas de la sana crítica al constituirse como a una apreciación subjetiva sobre una circunstancia ajena al proceso; y iv) que el incumplimiento de la carga de probar el elemento subjetivo por el Solicitante y el “exiguo” acervo probatorio recaudado ameritaban la aplicación del principio del in dubio pro reo. 24.6. Señala, en relación con el primer argumento, que no se valoraron las condiciones personales del sujeto, su grado de formación, así como las circunstancias que rodearon la presunta configuración de la inhabilidad; información que constaba en su hoja de vida; documento en el cual consta que el Concejal no tiene estudios de educación superior después del título obtenido como bachiller en el año 1979 y que no tiene ninguna clase de experiencia pública o privada. Como fundamento de lo anterior cita la sentencia de 16 de abril de 20208 y agrega que la 8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal situación particular de este implica que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa. 24.7. Manifiesta, en relación con el segundo argumento, que el deber de conocer la inhabilidad, por parte del Concejal, resulta excusable “[…] teniendo en cuenta sus condiciones personales y el grado de conocimiento que implica llegar a colegir que un representante legal de una IPS que prestaba servicios de salud a través de contratos con EPS del régimen subsidiado […]”. Al respecto, señala que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en un proceso de nulidad electoral contra un alcalde, requirió de un análisis de 7 páginas para llegar a esa conclusión9 y agrega que en la sentencia apelada el Tribunal exige que el Concejal debía tener conocimiento sobre la materia, para abstenerse de participar en las elecciones. 24.8. En relación con el tercer argumento, afirma que el Tribunal no realizó una valoración conforme a las reglas de la sana crítica porque no solamente omitió valorar integralmente las pruebas indicadas supra, en especial, la hoja de vida del señor Mejía Herrera, sino que “[…] se percató que [el Concejal] era hermano del señor José Gregorio Mejía Herrera, quien también fue sujeto de una pérdida de investidura en el pasado, a partir de lo cual el Tribunal Administrativo infirió que dicha circunstancia debió conocerla su hermano al aspirar al concejo para no repetir

conductas similares de desinvestidura política […]”, lo cual no obra en ninguna de las piezas procesales. Agrega que los procesos parten de circunstancias fácticas totalmente disímiles y que, en todo caso, resultó ser una convicción íntima y personal que trascendió a la decisión judicial, sin garantizar los derechos de contradicción y de defensa en el marco del proceso judicial. 24.9. Manifiesta que la decisión proferida, en primera instancia, contiene otras manifestaciones subjetivas que, si bien son respetables, constituyen circunstancias ajenas al proceso que no pueden incidir en la decisión y que terminan constituyendo una especie de presunción de culpabilidad, lo cual contraría el principio del ius puniendi del Estado. 24.10. Asevera, en relación con el cuarto argumento, que la carga de probar el elemento subjetivo correspondía al Solicitante y que en el escrito de la solicitud no se aportó ninguna prueba sobre el particular. Por ello, solicita “[…] que aplique el principio del in dubio pro reo, pues del acervo probatorio recaudado y de la nula actividad probatoria del demandante, no existe certeza ni del dolo o la culpa 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01081-01(4081)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 12

Número único de radicación: 440012340000202000030-01

Medio de control de pérdida de investidura de concejal gravísima que se requiere para que se encuentre configurado el elemento subjetivo […]”.

25. Por todo lo anterior solicita que se revoque la providencia impugnada y se denieguen las pretensiones de la Solicitud de pérdida de investidura.

Actuaciones procesales, en segunda instancia

26. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal, mediante auto de 3 de diciembre de 202010.

27. Esta Sala profirió sentencia, en segunda instancia, en el proceso de la referencia, el 19 de abril de 202111.

28. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de junio de 2022 proferida en el proceso de la acción de tutela