CE - 11_680012333000201300573011ACLARACIONDEVACLARACION20220817223730_TCListadoTitulados133131868102228261-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 68001-23-33-000-2013-00573-01 (60454)

Actor: Municipio de Barrancabermeja Demandado: Leonardo Cote Botero y Otros Referencia: Acción de repetición Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto el sentido de la decisión, me separo de los argumentos en los que se sustenta la tesis principal del proyecto, según los cuales, como los herederos “no cometieron la conducta que se analiza”, ni “tienen la calidad de agentes estatales”, entonces, no es posible hacerles extensivo el juicio de reproche subjetivo propio de esta acción, por lo que se declaró su falta de legitimación en la causa.

Las premisas de las que parte esa tesis son, en estos casos, indiscutibles. Sin embargo, a partir de ellas no se puede justificar, de manera genérica, la improcedencia de la acción de repetición contra los herederos del agente estatal, por las razones que paso a exponer. La acción de de repetición es una acción de naturaleza patriminial, pues busca el recobro de una suma de dinero. De manera similar a la acción de recobro que tiene el que “paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente” (que es una de las hipótesis legales de subrogación civil), el Estado -guardando las proporcionestiene acción de rembolso contra el agente cuya conducta dolosa o gravemente culposa, fue la causa de una condena que tuvo que pagar.

Ese innegable carácter patrimonial (que incluso reconoció de manera expresa la Ley 678 de 2001) conlleva la posibilidad de que la acción personal en la que se concreta la de repetición (que no es una acción real), pueda promoverse contra el patrimonio del agente y, por consiguiente, contra sus herederos. En tal evento, es notorio que los herederos no son agentes del Estado (sin descartar que pudieran cero, en contextos distintos) y que tampoco cometieron la conducta que dio lugar a la imposición de una condena. Sin embargo, así como en términos estrictamente patrimoniales, la acción personal de carácter civil que busca la indemnización de las consecuencias de un delito, no decae por muerte del penalmente responsable, la acción de repetición, del mismo modo, no se extingue por el deceso del agente estatal, de donde cabe hacer el siguiente razonamiento: si para la indemnización de las consecuencias civiles de un delito, en los casos en que la acción se entabla contra los continuadores del patrimonio del penalmente responsable, es Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2013-00573-01 (60454)

Actor: Municipio de Barrancabermeja Demandado: Leonardo Cote Botero y Otros Referencia: Acción de repetición _______________________________________________ necesario hacer un juicio de valor sobre la conducta de este último (que actuó con dolo, culpa, o creó un riesgo), en la acción de repetición contra los herederos del agente estatal fallecido, por las mismas razones, es preciso

demostrar, porque así lo exige la ley, que este actuó con dolo o culpa grave, valoración que es perfectamente viable cuando la acción se adelanta contra sus sucesores, a quienes, no por ello, se les termina endilgando, a título personal, el comportamiento de su pariente. En ese orden de ideas, a pesar de que los herederos no son agentes estatales, y de que tampoco participaron en los hechos que dieron lugar a la condena contra el Estado, por el carácter personal y patrimonial que tiene la acción de repetición, es viable promover una demanda en su contra, por supuesto que el “juicio de reproche subjetivo” está llamado a recaer, de manera exclusiva, sobre la conducta del agente fallecido. Debo agregar que, con el deceso del agente estatal y la posibilidad de adelantar la acción contra sus herederos, no se diluyen, tergiversan o decaen las funciones preventivas y retributivas de dicha acción, como lo indica la Sentencia. En efecto, con una demanda ejercida en estas condiciones, la disuación general a los agentes estatales permanece intacta, incluso se refuerza, pues sabrán que las consecuencias por sus conductas deliberadas o gravemente culposas, podrán ser repetidas contra su patrimonio aún después de muertos, precisamente, a manera de retribución por comportamientos concretos y cualificados. En el caso concreto, la comprobada imposibilidad de que los demandados hubieran podido cuestionar de manera cabal la configuración del elemento subjetivo, sobre todo si se tiene en cuenta que la obligación que se recobra fue materia de una conciliación, era el único motivo que, a mi juicio, imponía

que se negaran las pretensiones en su contra. Antes que desdestimar de manera genérica la procedencia de la acción de repetición contra los herederos, con respaldo en que “no se les puede extender el juicio de reproche subjetivo”, la improcedencia de la acción estaba determinada porque los demandados no tuvieron una posibilidad real y efectiva de ejercer su derecho de defensa, tal y como lo ha planteado la Subsección en ocasiones anteriores1. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021, Exp. 52710, M.P.: Alberto Montaña Plata. 2 de 2