CE - 117_190012331000201100410011SENTENCIA20220810102350_TCListadoTitulados133131925220807908-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101)

Actor: ARNULFO MUÑOZ SALAZAR Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 906 DEL 2004) - DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: el señor Arnulfo Muñoz Salazar fue vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa, proceso en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Finalmente fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado por el título de daño especial y modifica la sentencia de primera instancia.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la Nación-Rama Judicial (fls. 266 a 285 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 28 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 245 a 261 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“FALLA PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad del señor ARNULFO MUÑOZ SALAZAR, durante el tiempo comprendido entre el 25 de noviembre de 2008 y el 22 de mayo de 2009, dentro del proceso adelantado en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa. SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA

JUDICIAL a pagar:

• Por concepto de perjuicios morales:

Demandante Calidad SMLMV Arnulfo Muñoz Salazar Directo afectado 50 2 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia Gloria Aracely Ramírez Charo Esposa 50 Yudy Jakeline Muñoz Ramírez Hija 50 Edwin Humberto Muñoz Hijo 50 Ramírez Laura Cristina Solarte Muñoz Nieta 25 Leonor Muñoz Salazar Hermana 25 Wilfrido Muñoz Salazar Hermano 25 Oswaldo Muñoz Salazar Hermano 25 Mauro Muñoz Salazar Hermano 25 Marlene Muñoz Salazar Hermana 25 Alba María Salazar Lasso Madre 50 - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de ARNULFO MUÑOZ SALAZAR la suma de

$10.365.377,66.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…).” (fls. 260 a 261 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 4 de agosto de 2011 ante el Tribunal Administrativo del Cauca (fl. 102 cdno. 1) los señores Arnulfo Muñoz Salazar, Gloria Aracely Ramírez Charo, Edwin Humberto Muñoz Ramírez, Yudy Jakeline Muñoz Ramírez quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Laura Cristina Solarte Muñoz, Leonor Muñoz Salazar, Wilfrido Muñoz Salazar, Oswaldo Muñoz Salazar, Mauro Muñoz Salazar, Marlene Muñoz Salazar y Alba María Salazar Lasso, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA en contra de la NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación (fls. 91 a 99 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1. Se declare que la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIAL en forma solidaria todos los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, ocasionados a mi mandante por el encarcelamiento contra derecho del señor ARNULFO MUÑOZ SALAZAR ocurrida por el procedimiento judicial que se originó por su vinculación como presunto autor del delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo

con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa el cual fue declarado absuelto mediante sentencia de fecha el 1° de junio de 2009.

2. Condénese a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNRAMA JUDICIAL a pagar en forma solidaria los perjuicios a los actores

3 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia así, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso: 2.1 POR PERJUICIOS MORALES páguese a cada uno de mis representados, la suma equivalente al valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Petitum doloris como compensación por el profundo dolor sufrido con ocasión de la sindicación y posterior detención arbitraria, ilegal e injusta de que fue víctima el señor ARNULFO MUÑOZ SALAZAR, por parte de la Rama Judicial en conjunto con la Fiscalía General de la Nación, durante un lapso de seis meses. O en su defecto solicito se reconozca por parte de las entidades convocadas por este perjuicio al valor máximo que reconozca la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, en razón del profundo dolor, la pena, el agobio, la angustia y la afección moral ocasionado a mi mandante como consecuencia de la privación injusta de la libertad, de que fuera víctima, sin que se haga necesario ahondar en mayores argumentaciones, se reconocerá y dispondrá el pago de este rubro del perjuicio a los demandantes.

2.2 POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE: Páguese a ARNULFO MUÑOZ SALAZAR la suma de $3.210.000 correspondientes a los ingresos que ha dejado de percibir mi mandante desde el día 26 de noviembre de 2008 hasta el 22 del mes de mayo de 2009 por el tiempo de seis meses cuando fue privado de la libertad el cual se calculará tomando la presunción legal de un salario mínimo más las 35 semanas las cuales para un total de $7.900.000 el cual el Consejo de Estado ha previsto que una persona pueda conseguir trabajo puesta en libertad. 2.3 En la modalidad de DAÑO EMERGENTE páguese a ARNULFO MUÑOZ SALAZAR la suma de: La suma de 5 salarios mínimos en favor del señor ARNULFO MUÑOZ SALAZAR, por concepto de daño emergente, a raíz de los múltiples gastos en que debió incurrir para costear su familia durante el tiempo que estuvo injustamente detenido, pago de abogados y demás gastos emanados de la arbitraria medida judicial (…).” (fls. 93 a 94, 107 a 109 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de noviembre de 2008, el señor Arnulfo Muñoz Salazar fue vinculado a una investigación penal sindicado del delito de acceso carnal violento con circunstancia

de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa. 4 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia 2) El 1° de junio de 2009 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán con Función de Conocimiento lo absolvió del punible endilgado por considerar que no hubo sustento probatorio de las acusaciones hechas en su contra. 3) El señor Muñoz Salazar estuvo injustamente privado de su libertad entre el 26 de noviembre de 2008 y el 22 de mayo de 2009 de modo que él y su familia deben ser indemnizados por los perjuicios materiales e inmateriales que sufrieron (fls. 91 a 299 cdno. 1).

3. Contestación de las entidades demandadas El Tribunal Administrativo del Cauca por auto del 27 de octubre de 2011 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación y del Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 120 a 121 cdno. 1). 1) Mediante escrito radicado el 21 de junio de 2012 la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) La medida de aseguramiento decretada en contra del señor Arnulfo Muñoz Salazar tuvo como fundamento los elementos materiales probatorios aportados a la investigación penal que evidenciaban indicios de responsabilidad en el delito denunciado por una menor.

b) Sus decisiones estuvieron conforme a los parámetros legales, no se vulneró los derechos y garantías del demandante y las actuaciones procesales no fueron arbitrarias o caprichosas. c) Le correspondía a la Fiscalía General de la Nación practicar todas aquellas pruebas conducentes y pertinentes para esclarecer la forma como sucedieron los hechos de modo que es dicha entidad la que debe responder patrimonialmente. d) Hay lugar a declarar la caducidad de la acción porque la demanda de reparación directa no fue formulada dentro del término legal (fls. 128 a 133 cdno. 1). 5 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia 2) Mediante escrito radicado el 21 de junio de 2012 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos de modo que no hay lugar a declarar su responsabilidad. b) La Ley 906 de 2004 consagró que es el juez de control de garantías a quien le corresponde decretar las medidas de aseguramiento de suerte que de existir un daño antijurídico este le es imputable a la Nación-Rama Judicial. c) Para solicitar una medida de detención preventiva no es necesario que existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del indiciado,

dicho grado de convicción solo es obligatorio para proferir sentencia condenatoria. d) Es pertinente declarar probado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero porque la supuesta víctima del punible efectuó incriminaciones en contra del actor (fls. 146 a 169 cdno. 1).

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia del 28 de abril de 2016 declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la privación de la libertad que soportó el señor Arnulfo Muñoz Salazar entre el 25 de noviembre de 2008 y el 22 de mayo de 2009 fue injusta porque su absolución se produjo en aplicación del principio in dubio pro reo ante la falta de pruebas serias y contundentes que lo comprometieran con el delito endilgado (fls. 245 a 261 cdno. apelación).

5. Recurso de apelación El 19 de mayo de 2016, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de

6 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) La entidad obró de conformidad con las obligaciones y facultades otorgadas por el artículo 250 de la Constitución Nacional y las disposiciones sustanciales y procedimentales contempladas en la Ley 906 de 2004.

1. Al juez de control de garantías le correspondió analizar las pruebas presentadas para establecer la viabilidad de decretar una medida de aseguramiento por lo cual no es viable declarar su responsabilidad extracontractual. 3) La investigación y la orden de captura en su momento procesal resultaban procedentes, pues su imposición obedeció al resultado del estudio y apreciación del material probatorio con el que se contaba (fls. 266 a 274 cdno. apelación).

6. Apelación adhesiva El 10 de junio de 2016, la Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación adhesiva y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) El proceso penal adelantado en contra del señor Arnulfo Muñoz Salazar se inició por solicitud de la Fiscalía General de la Nación de manera que no es factible condenar a la Rama Judicial a una indemnización de perjuicios, fue el ente investigador el que pidió la medida de aseguramiento. b) Sus decisiones estuvieron ajustadas al principio de legalidad de tal forma que se cumplió con el deber de salvaguardar los derechos del procesado. c) La decisión de privar de la libertad al demandante se basó en los elementos materiales probatorios aportados por el ente investigador que crearon en el juez la convicción de la necesidad de proferir una detención preventiva (fls. 287 a 293 cdno. apelación).

7 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa

Apelación sentencia

7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 20 de noviembre de 2017 (fl. 349 cdno. apelación) se admitieron los recursos y el 31 de enero de 2018 (fl. 351 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación y la parte actora reiteraron los mismos argumentos planteados durante el proceso (fls. 351 a 369, 386 a 393 cdno. apelación), mientras que la Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Arnulfo Muñoz Salazar constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores reconocidos en primera instancia.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem

Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. De acuerdo con lo anterior se tiene que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso. 8 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia proferida el 1° de junio de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán con Función de Conocimiento quedó ejecutoriada en la misma fecha (constancia de ejecutoria, fls. 7, 36 a 37 cdno. 1), en ese sentido la parte actora tenía en principio plazo para incoar la acción hasta el 2 de junio de 2011, sin embargo, dicho término se suspendió desde el 17 de mayo de 2011 hasta el 3 de agosto de 2011 mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida (fls. 86 a cdno. 1), la demanda se interpuso el 4 de agosto de 2011 (fl. 102 cdno. 1) de modo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Modificará la decisión de primera instancia de manera que se: i) declarará la

responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación-Rama Judicial, ii) reconocerá una indemnización por concepto de perjuicios morales, iii) reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iv) se negarán las demás pretensiones.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20181 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los 1 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.

9 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la

existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Arnulfo Muñoz Salazar estuvo privado de su libertad entre el 25 de noviembre de 20082 y el 22 de mayo de 20093 en establecimiento carcelario; no obstante, se advierte que en la demanda se solicitó la declaración de responsabilidad extracontractual por la privación que sufrió la víctima entre el 26 de noviembre de 2008 y el 22 de mayo de 2009. Por lo tanto, de ser el daño imputable al extremo pasivo se tendrá en cuenta el tiempo requerido por la parte actora puesto que de lo contrario se configuraría una decisión extra petita. 3.1.2 Legalidad de la privación de la libertad Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 25 de noviembre de 2008, el señor Arnulfo Muñoz Salazar fue capturado en virtud de la orden proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Popayán con

2 De conformidad con la boleta de encarcelación número 88, el señor Arnulfo Muñoz Salazar fue privado de la libertad el 25 de noviembre de 2008 (fl. 57 cdno. 1). 3 De conformidad con la constancia suscrita por el coordinador jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor Arnulfo Muñoz Salazar salió en libertad el 22 de mayo de 2009 (fl. 85 cdno. 1). 10 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia Función de Control de Garantías e inmediatamente fue puesto a disposición de la autoridad competente (medio magnético, fl. 7 cdno. 1). 2) En la misma fecha se llevó a cabo audiencia mediante la cual se legalizó su detención, se formuló la imputación por el delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: a) La menor LPR de catorce años de edad denunció que: i) el 16 de diciembre de 2007 el señor Muñoz Salazar en la condición de esposo de su tía materna la accedió carnalmente; ii) el 6 de enero de 2008 el señor Muñoz Salazar intentó accederla carnalmente, sin embargó, aquella logró escapar luego de haberse defendido con

un “palo”; asimismo, puso de presente que tardó en revelar los hechos porque su familia e incluso su propia madre le pidió guardar silencio. b) La progenitora de la menor declaró que por intermedio de una psicóloga se acordó que el señor Muñoz Salazar le daría dinero para no poner en conocimiento el punible, a su vez la profesional aceptó que la niña LPR le narró lo denunciado y que hubo un acuerdo económico con el supuesto agresor en la que ella no tuvo nada que ver. c) El informe médico legal sexológico efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal concluyó que a pesar de que no había signos de desfloración en la menor lo cierto era que su himen era elástico y dilatable de modo que no se podía descartar la ocurrencia de los hechos denunciados. d) La evaluación psicológica efectuada a la menor LPR determinó que su estado mental estaba dentro de los parámetros normales y que sus declaraciones eran congruentes. e) El informe del Instituto de Bienestar Familiar estipuló que la menor LPR tenía deseos de abandonar su hogar por la presión que sentía por parte de su familia de retirar la denuncia. 11 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia f) El novio de la menor LPR declaró sobre la afectación emocional que esta padeció por los hechos denunciados. g) El señor Muñoz Salazar es un peligro para la seguridad de la comunidad y de la

niña LPR pues la conducta desplegada es grave por ser la víctima una menor de edad, asimismo, los elementos de prueba daban cuenta que el procesado podía continuar con la comisión del delito puesto que la menor relató que en una segunda oportunidad este intentó accederla carnalmente (medio magnético, fl. 7 cdno. 1). 3) El 1° de junio de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán con Función de Conocimiento profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo (medio magnético, fl. 7 cdno. 1). Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. A su vez, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 determinó que para la captura se requiere de orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; asimismo, estipuló que el fiscal que dirija la investigación debe solicitar la orden al juez correspondiente acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamente la medida. En torno a la restricción de la libertad conviene precisar que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal consagró una solicitud de imposición de medida de aseguramiento procedente de la fiscalía dotada de los elementos necesarios para darle sustento a su necesidad y urgencia sometida a consideración del juez con

funciones de control de garantías. Por su parte, el artículo 308 ibidem establece que a la autoridad judicial le compete decretar la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida 12 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva y a su vez se cumpla alguno de los siguientes requisitos: “1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. En el caso concreto se observa que la autoridad judicial encontró mérito para ordenar la aprehensión y disponer la detención preventiva del aquí demandante ante la existencia de indicios, a saber: i) la denuncia de la menor, ii) la declaración de su progenitora, iii) el informe médico legal sexológico, iv) la evaluación psicológica, v) el informe del Instituto de Bienestar Familiar y vi) la declaración del novio de la menor. De lo anterior precisa la Sala que la imposición de la medida de detención preventiva se justificó en los elementos probatorios mencionados a partir de los cuales se infería razonablemente la presunta responsabilidad del procesado en el delito de

acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado en grado de tentativa lo que llevó al juez de control de garantías a deducir que podía ser autor del punible. A su vez atendió la necesidad de la medida por la gravedad del delito de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal -vigente para dicho momento-4 al tratarse de un atentado contra una menor de edad y porque según la presunta víctima, el procesado intentó en una segunda ocasión accederla lo que condujo a considerar que este podría continuar con la ejecución de la supuesta actividad ilícita. 4 “Artículo 310. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

13 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia

Así las cosas, se concluye que en el momento en que se impuso la medida de aseguramiento había elementos que hacían pensar que la misma era procedente y necesaria. 3.1.3 Existencia de daño especial La Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo. En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad subjetiva no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, es decir, que no permite excluir la responsabilidad por otro, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judicialespor falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar

análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus característicasocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”5. 5 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Expediente 19001-23-31-000-2011-00410-01 (58.101) Actor: Arnulfo Muñoz Salazar y otros Reparación directa Apelación sentencia Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados;

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”6. En el presente proceso por existir otro régimen de responsabilidad por el cual se puede estudiar el objeto de la controversia la Sala procederá a su estudio por el régimen objetivo de daño especial. De las pruebas