CE - 118_760012331000201000143011SENTENCIA20220802091703_TCListadoTitulados133131666726997441-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 29 de abril de 2022

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otra Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004) – daño especial Síntesis del caso: El demandante fue investigado por los delitos de hurto calificado y agravado, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

En la audiencia de formulación de imputación se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su residencia. En la etapa de juicio, la fiscalía solicitó que se dictara sentencia absolutoria a su favor, ante la ausencia de elementos de conocimiento que sustentaran un fallo de condena, por lo que el juez de la causa acogió esa petición y dictó la respectiva providencia Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas en contra de la Sentencia de 11 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las

pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________

1. El 9 de febrero de 2010, Fabián Bolaños Velasco, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad2. La medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia le fue

impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Que la Nación, Rama de Justicia, Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura, son RESPONSABLES por la privación injusta e ilegal, por la violación del derecho fundamental de la libertad, la libre locomoción, la honra, la dignidad y el buen nombre, del honorable y digno Colombiano, señor FABIÁN BOLAÑOS VELASCO”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara al pago de perjuicios inmateriales y

materiales, así: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Fabián Bolaños Velasco Víctima directa 500 SMLMV morales Teresa Fanny Velasco Ortega Madre de la víctima directa 500 SMLMV Elizabeth Mantilla Velasco Hermana de la víctima directa 500 SMLMV José Rodrigo Mantilla Velasco Hermano de la víctima directa 500 SMLMV Fabián Bolaños Velasco Víctima directa Todos los elementos sufragados Daño hasta la emergente presentación de la demanda más intereses corrientes Fabián Bolaños Velasco Víctima directa $9.000.000 por los 10 meses de privación de la Lucro libertad y lo cesante dejado de percibir

después de dicho período

4. Adicionalmente, se solicitó que se actualizara la condena al momento de proferirse la sentencia, se condenara al pago de costas

2 Folios 31al 37 del Cuaderno No. 1. Además, en cumplimiento del Auto de 28 de febrero de 2010 -folio 48 del Cno. No. 1-, la parte demandante, mediante escrito de 12 de marzo de 2010 -folio 49 del Cno. No. 1-, precisó la calidad en la que actuaba cada demandante, así como que, la Nación – Rama Judicial, representada por el director ejecutivo de Administración Judicial, era una de las entidades demandadas. 2 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ procesales, así como de agencias en derecho y se diera cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 6. 1) El 18 de enero de 2007, hacia las 3.30 p.m., Fabián Bolaños Velasco salió de su domicilio ubicado en la ciudad de Cali, con el propósito de realizar una transacción bancaria. En el trayecto, advirtió que un grupo de 3 vehículos -dos motos y un carro grisintentaba evadir

la señal de pare obligatorio localizada en la Calle 10, con carrera 47. La

primera moto pudo pasar la vía, la segunda moto colisionó con la moto que conducía Fabián Bolaños y el carro gris, al pasar, recogió al pasajero de la moto No. 2, que estaba herido e inconsciente. 7. 2) Los agentes de tránsito llegaron al lugar de los hechos, no elaboraron el croquis del accidente, pero si lo requisaron y le solicitaron sus documentos. En el momento en que lo auxilió la ambulancia, un funcionario de la Policía Nacional le informó que había sido acusado del delito de hurto, debido al señalamiento realizado por la víctima de los hechos, y procedió a leerle sus derechos. Debido a la información obtenida por su ex esposa, el hurto se había cometido en una estación de gasolina ubicada a dos cuadras del accidente. 8. 3) Fabián Bolaños fue trasladado a la Clínica Santiago de Cali y, posteriormente, fue conducido a la Estación de Policía de Las Américas. El 19 de enero de 2007, en horas de la tarde, fue presentado ante un juzgado de control de garantías para la legalización de su captura y la imposición de medida de aseguramiento dentro del proceso penal iniciado en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 9. 4) El 9 de noviembre de 2007 se dictó sentencia absolutoria a favor de Fabián Bolaños, ante la ausencia de pruebas que revelaran su participación en las conductas punibles investigadas. Así, el entonces procesado afrontó durante 10 meses la privación ilegal de su libertad,

ocasionándole graves perjuicios en sus estudios universitarios, en su trabajo, así como a su familia.

10. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 18 de enero de 2007, Fabián Bolaños fue capturado; 2) el 19 de enero de ese mismo año se 3 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ legalizó su captura y se le impuso medida de aseguramiento y 3) el 9 de noviembre se dictó sentencia absolutoria a su favor. 1.2. Posición de la parte demandada

11. El 9 de marzo de 2011, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas3. En su escrito explicó que esta entidad actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales, conforme a las cuales debe investigar los hechos constitutivos de un delito. Además, el daño alegado por el demandante no tiene la naturaleza de antijurídico, por lo que estaba en el deber de soportarlo, dado que, “no existió negligencia, ni omisión, ni error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”. Por último, propuso las excepciones de “falta de causa para demandar”, toda vez que la detención se ajustó a derecho; “falta de legitimidad por pasiva”,

dado que los respectivos jueces de garantía y de conocimiento eran los funcionarios competentes de adoptar las decisiones de fondo y la “innominada”.

12. El 11 de marzo de 2011, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante4. Al respecto, señaló que esta entidad “no realizó actuación alguna que causare algún perjuicio al hoy demandante”, toda vez que, la sentencia absolutoria se profirió con base en la solicitud realizada por la propia fiscalía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Además, el juez de control de garantías “carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria”. Por tanto, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, solicitó que la respectiva condena se emitiera con cargo a la Fiscalía General de la Nación, al tener autonomía administrativa y presupuestal. Por último, formuló las excepciones de falta de legitimación pasiva en la causa y la innominada. 1.3. Sentencia de primera instancia

13. El 11 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Sentencia de primera instancia, en la cual declaró

3 Folios 68 al 73 del Cuaderno No. 1. 4 Folios 79 al 85 del Cuaderno No. 1. 4 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473)

Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ solidariamente responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de Fabián Bolaños, durante el período comprendido entre el 18 de enero y el 9 de noviembre de 2007, y las condenó al pago de los respectivos perjuicios morales y materiales5.

14. Inicialmente, en la providencia se rechazaron las excepciones propuestas por las entidades demandadas. Además, como argumentos de fondo, se señaló que se presentaba una de las hipótesis para resolver la controversia bajo un régimen objetivo de responsabilidad, toda vez que, más que duda razonable, se advertía que el entonces procesado no cometió los delitos imputados. En efecto, en ese caso, se presentó “una ausencia total de elementos probatorios que permitieran incriminar al hoy demandante”, como quiera que, “la víctima directa de la conducta punible no lo logró identificar en una diligencia de reconocimiento en fila de personas ni en una diligencia de identificación fotográfica (…)”. 1.4. Recurso de apelación

15. El 19 de septiembre de 2013, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia6. Inicialmente, indicó que la entidad había actuado de conformidad con la normativa constitucional y legal vigente, razón por la cual no se había configurado un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial o privación injusta de la libertad. Por otra parte, resaltó que, en

coherencia con el diseño del sistema oral acusatorio, el juez de control de garantías tiene la competencia de decidir acerca de la imposición 5 Folios 128 al 144 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva de esta providencia se dispuso lo siguiente: “1. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsables a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad, de que fuera objeto el señor FABIAN BOLAÑOS VELASCO, ocurrida en las circunstancias a que se refieren los autos. 2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: Al señor FABIAN BOLAÑOS VELASCO, la suma equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. A la señora TERESA FANNY VELASCO ORTEGA, la suma equivalente a VEINTICINCO (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria del presente fallo. Al señor JOSÉ RODRIGO MANTILLA VELASCO, la suma equivalente a DOCE PUNTO CINCO (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha en que quede en firme esta providencia. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: La suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRES PESOS ($13.639.603) M/Cte a favor del señor

FABIAN BOLAÑOS VELASCO (…) 5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”. Debe precisarse que, en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia, se indicó que la responsabilidad de las entidades demandadas sería solidaria. Posteriormente, mediante Sentencia complementaria de 31 de octubre de 2013 (folios 202 al 205 del Cuaderno del Consejo de Estado), se ordenó lo siguiente: “ADICIÓNASE la parte motiva y resolutiva de la sentencia proferida por este Tribunal el 11 de diciembre de 2012, dentro del proceso de la referencia, en el sentido de que la señora Elizabeth Mantilla Velasco, en su calidad de hermana del afectado directo, también tiene derecho a una indemnización por concepto de perjuicios morales, equivalente a Doce punto cinco (12.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha en que quede en firme esta providencia”. 6 Folios 183 al 189 del Cuaderno del Consejo de Estado. 5 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ de la medida de aseguramiento, sin que esté obligado a acceder a la solicitud de la fiscalía, razón por la cual el daño alegado no le sería atribuible a esta última entidad.

16. El 20 de septiembre de 2013, la Rama Judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia7. En su escrito resaltó que, en la audiencia preliminar de legalización de

captura y formulación de imputación, el juez de control de garantías adoptó las respectivas decisiones, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física -que no constituyen plena pruebapresentada por la fiscalía, sin que en esa oportunidad se hiciera alguna definición sobre su responsabilidad penal. Posteriormente, en la etapa de juicio, el juez de conocimiento dictó sentencia absolutoria a favor de Fabián Bolaños, toda vez que, “la teoría presentada por la fiscalía (…) no encontró respaldo en las pruebas legalmente recaudadas y arrimadas al proceso”. Por lo anterior, sostuvo que no existe nexo de causalidad entre el daño alegado en la demanda y las actuaciones desarrolladas por los jueces que conocieron del proceso penal.

17. Además, el entonces procesado fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que “no existe presunción por detención injusta”, lo que significa que el demandante debía probar la ilegalidad de la detención, sin que en este caso lo hubiera hecho. En este sentido, solicitó que la controversia fue resuelta de acuerdo con el régimen de falla del servicio. Por último, insistió en la excepción propuesta de falta de legitimación pasiva en la causa. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

18. Mediante Auto de 14 de julio de 2021, el despacho ordenó requerir a las partes y al agente del Ministerio Público, con el propósito de celebrar la audiencia de reconstrucción parcial del expediente8. Lo anterior, en razón a la pérdida del disco donde constaban las audiencias de juicio oral celebradas dentro del proceso penal No.

76001-6000-193-2007-01047 seguido en contra de Fabián Bolaños, aportado durante el trámite procesal y admitido como prueba.

19. Debido a que la audiencia de reconstrucción se declaró fallida, ante la imposibilidad para las partes de aportar las audiencias orales del juicio penal, y con fundamento en la solicitud realizada por la parte demandante, mediante Auto de 13 de septiembre de 2021, el 7 Folios 191 al 197 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 267 y 268 del Cuaderno del Consejo de Estado. 6 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ despacho ordenó requerir al Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali para que, en el término de 10 días, allegara la respectiva información9.

Después de aguardar un término razonable, no se recibió ninguna respuesta de dicha autoridad, por lo que el expediente ingresó nuevamente para fallo.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2.

Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

20. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Fabián Bolaños Velasco, en razón del proceso penal seguido en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado, así como de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En esta instancia, la parte demandada alega que la actuación penal se adelantó conforme a la Constitución y la ley, no existió una falla del servicio y tampoco se ocasionó un daño antijurídico, por lo que solicitan que se nieguen las pretensiones de la demanda. Además, la fiscalía consideró que el daño no le era atribuible, debido a que no adoptó las decisiones relativas a la libertad del procesado y la Rama Judicial también insistió en su falta de legitimación pasiva en la causa.

21. Dentro del expediente se encuentra probado que, a Fabián Bolaños se le impuso medida de detención preventiva en su residencia, en el curso de la audiencia preliminar realizada el 19 de enero de 2007, por parte del Juzgado 26 penal municipal con función de control de garantías de Cali10. Si bien consta que el delegado de la fiscalía interpuso recurso de apelación en contra de la anterior determinación, en el acta del 7 de marzo de 2007 suscrita por el Juzgado 10 penal del circuito con funciones de conocimiento, consta que desistió de dicho recurso11. Además, es importante precisar que, en las distintas actas de las audiencias desarrolladas durante el juicio, se anotaba que el procesado se encontraba en detención domiciliaria12. Por otra parte, 9 Folio 270 del Cuaderno del Consejo de Estado.

10 Así se constata con el acta de la audiencia preliminar y con los Oficios No. 122 y 124 dirigidos a la Estación 8ª de Policía y a la Cárcel de Villahermosa, mediante los cuales se solicita ejercer la respectiva vigilancia y control a la medida de “DETENCIÓN PREVENTIVA EN SU RESIDENCIA”. Folios 93 al 95 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 11 Folio 78 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 12 Así se constata, por ejemplo, con las actas de las audiencias de preclusión (solicitud que desistió la defensa, folio 20 Cno. 2), formulación de acusación (folio 107 Cno. 2), preparatoria (folios 38 al 41 Cno. 2) o de individualización de pena y sentencia (folios 17 y 18 Cno. 2). 7 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ mediante Oficio No. 79895 de 21 de noviembre de 2007 se expidió la boleta de libertad a su favor13.

22. Ahora, a pesar de que en la sentencia de primera instancia se indicó que el período de privación de la libertad comenzó el 18 de enero de 2007, no se tiene el acta de derechos del capturado o cualquier otro documento que confirme esa situación. Por otra parte, en la misma providencia se señaló que su detención se prolongó hasta el 9 de noviembre de ese mismo año y como quiera que este aspecto

no fue recurrido, el daño se delimitará, en consecuencia, desde el 19 de enero hasta el 9 de noviembre de 2007.

23. Asimismo, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 9 de noviembre de 2007, el Juzgado 13 penal del circuito de Cali dispuso la absolución a favor de Fabián Bolaños de los cargos imputados y ordenó dejar sin efecto todas las medidas cautelares impuestas desde la formulación de imputación14.

24. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar , entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el mismo día en que se profirió, debido a que en la audiencia de lectura de fallo ninguna de las partes interpuso recurso, es decir, el 9 de noviembre de 200715. Sin embargo, el 6 de noviembre de 2009 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y el respectivo trámite finalizó el 4 de febrero de 2010. Por tanto, habida cuenta de que la demanda se presentó el 9 de febrero de 2010, se concluye que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

25. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Rama Judicial, dado que su delegado adoptó las respectivas decisiones restrictivas del derecho a la libertad de Fabián Bolaños Velasco. Si bien en el expediente no obra la providencia que le impuso la medida de

aseguramiento al entonces procesado, lo que impide determinar si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que el aquí demandante sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. Por tanto, se liquidarán los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de 13 Folio 10 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 14 Folios 14 al 16 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 15 Oficio No. 1442 suscrito por la secretaría del Juzgado 13 penal del circuito de conocimiento de Cali. Folio 53 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 8 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ Subsección en casos similares y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. Además, se exonerará de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, dado que el daño alegado no le es atribuible.

26. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Rama Judicial, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente,

declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

27. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Fabián Bolaños, que se extendió desde el 19 de enero hasta el 9 de noviembre de 2007, es decir, por un período de 9 meses y 22 días. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial

28. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201816, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada17.

29. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 17 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva

judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia17, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. 9 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

30. A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración

de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la poblacióny, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización.

31. Es decir, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. Por ello, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción durante el tiempo que finalmente se prolongó.

32. En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicasy de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso se predica respecto del demandante principal. Este análisis, como se mencionó, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 201818.

33. En el presente asunto, la Sala advierte que en el expediente no obra el audio de la audiencia preliminar en la cual se le impuso la

medida de detención preventiva en el lugar de residencia a Fabián Bolaños. Además, en la audiencia de reconstrucción parcial del 18 Al respecto ver, entre otras, las providencias de esta Subsección: Sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 42.409, Sentencia de 13 de febrero de 2020, Exp. 43.482, Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049; Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. 10 de 19

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00143-01 (50.473) Actor: Fabián Bolaños Velasco y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Modifica parcialmente __________________________________________________________________________________ expediente se reiteró que en el disco extraviado solo obraban las audiencias del juicio oral, por lo que no es posible realizar un análisis de la medida de aseguramiento, con el fin de constatar si se pro