CE - 12_050012331000200201194011SENTENCIA20220418112449_TCListadoTitulados133124224391830436-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091)

Demandante: TRAINCO SA Y OTRO

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - COMPETENCIA TEMPORAL PARA LIQUIDAR UNILATERALMENTE Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato de obra y la entidad lo liquidó unilateralmente por fuera del plazo permitido. El contratista pretende la nulidad de esa decisión por falta de competencia temporal y el consecuencial restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 22 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 779 a 796 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. SIN COSTAS en la presente instancia. TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.” (fl. 786 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 22 de marzo de 2002 (fl. 144 a cdno. ppal.) las

sociedades Trainco SA y Construcciones Pico y Pala Ltda (integrantes del consorcio Trainco SA - Construcciones Pico y Pala Ltda) presentaron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código 2

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 114 a 144 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1. Que son nulas las resoluciones 95070 del 5 de abril de 1999 emanada de Empresas Públicas de Medellín ESP por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 1/DJ-682/15 celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín ESP y el CONSORCIO TRAINCO SA (antes Sánchez Ruiz y Cía Ltda) - CONSTRUCCIONES PICO Y PALA LTDA y la 113701 del 15 de marzo de 2000, proferida igualmente por Empresas Públicas de Medellín ESP por medio de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 95070 del 5 de abril de 1999, por falsa motivación, violación directa de la ley, al no haber reconocido en dichas resoluciones el pago al contratista de los conceptos que produjeron un desequilibrio económico en su contra, y por falta de competencia ratione temporis.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare el incumplimiento del contrato de Empresas Públicas de Medellín ESP y se

restablezca el derecho de los actores así:

2.1 Las Empresas Públicas de Medellín ESP pagarán a TRAINCO SA y CONSTRUCCIONES PICO Y PALA LTDA los siguientes conceptos de indemnización: 2.2 Sobrecostos por los ítems cuyas cantidades originales se superaron en más de un quince por ciento (15%) que a julio de 1995 se estima en setenta y cinco millones novecientos cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y un pesos ($75.949.761) o lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 2.3 Por la variación de los porcentajes de incidencia de los tipos de acceso indicados en los pliegos de condiciones, perjuicios que a mayo de 1994 se estiman en cincuenta y ocho millones ciento setenta y siete mil setecientos ochenta y tres pesos ($58.177.783) o lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 2.4 Por la variación de las profundidades en brecha previstas en los pliegos de condiciones y especificaciones, perjuicios que a mayo de 1997 se estiman en cuatro millones catorce mil novecientos veinte pesos ($4.014.920) o lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 2.5 Por la menor amortización de recursos durante el plazo inicial, perjuicios que a mayo de 1997 se estiman en ciento ochenta y cuatro millones quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($184.553.481) o lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 2.6 Por la mayor permanencia en la obra, perjuicios que actualmente se estiman en novecientos dos millones quinientos sesenta y siete mil setecientos ocho pesos ($902.567.708) o lo que los peritos dentro del

proceso logren establecer. 2.7 Por la ocurrencia de sobrecostos financieros, perjuicios que a mayo de 1997 se estima en ciento sesenta y cuatro millones trescientos treinta mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($164.330.668.00) o lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 3

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.8 Por cambio en el objeto del contrato, de acuerdo con lo que los peritos dentro del proceso logren establecer. 2.9 Que los anteriores valores se actualicen de acuerdo con el IPC vigente al momento del fallo. 2.10 Que se condene en costas al demandado.” (fls. 114 a 116 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 22 de julio de 1993 las partes celebraron un contrato para los grupos IV, V y VII para la ejecución de las siguientes obras: a) la construcción de redes y acometidas de acueducto y alcantarillado para la habilitación de viviendas en los municipios de Medellín, Envigado, Sabaneta, Itagüí, La Estrella y Bello, b) la construcción de la bocatoma y desarenador de la quebrada Doña María y, c) la conducción Doña María - San Antonio de Prado. 2) El plazo de ejecución se fijó en 300 días para los grupos IV y V y 270 días para

el grupo VII, todos contados a partir del 4 de octubre de 1993; sin embargo, las partes suscribieron múltiples prórrogas y el término del contrato para el grupo VII – el que más tiempo tomó– quedó finalmente en 721 días que vencían el 24 de septiembre de 1995. 3) Mediante Resolución número 95070 de 5 de abril de 1999 la entidad liquidó unilateralmente el contrato, decisión confirmada con la Resolución número 113701 de 15 de marzo de 2000 por la cual se desestimó la reposición promovida por el actor. Cargos de la demanda El demandante consideró que fueron desconocidos los artículos 1498, 1603, 1620 y 1624 del Código Civil, artículos 860 y 871 del Código de Comercio, artículos 86 y 120 del Decreto 222 de 1983, y los artículos 121 y 193 del Decreto 2 de 1983 proferido por Empresas Públicas de Medellín 4

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia La solicitud de nulidad se sustentó en la “falta de competencia ratione temporis” dado que la entidad recibió las obras en septiembre de 1995 pero liquidó unilateralmente en abril de 1999, y “falsa motivación - violación directa de la ley” porque no se hicieron los reconocimientos económicos para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Contestación de la demanda A través de escrito radicado el 22 de julio de 2003 (fls. 150 a 183 cdno. ppal.)

Empresas Públicas de Medellín, de un lado, explicó que el contratista se negó a liquidar bilateralmente y por ello le debió hacerlo unilateralmente y, de otro, aclaró que no se produjo el alegado desequilibrio, además, propuso la excepción de “pago oportuno de las obligaciones por parte de las empresas” ya que atendió todas las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 22 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 la jurisprudencia del Consejo de Estado determinó que luego de vencido el plazo de ejecución las entidades no estaban sujetas a un término perentorio para liquidar unilateralmente el contrato a menos que el contratista promoviera una demandada con esa finalidad y, este no es el caso, por lo tanto, la entidad estaba habilitada para expedir los actos acusados. 2) El demandante no acreditó la ruptura de la ecuación económica porque los documentos contractuales no dan cuenta de los alegados sobrecostos y el dictamen practicado no los determinó con suficiencia. Recurso de apelación En escrito de 27 de mayo de 2015 el demandante solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, que en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 798 a 823 cdno. ppal.), por las siguientes razones: 5

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia

a) La decisión de primera instancia no se sustenta en una sentencia de unificación y, por el contrario, la jurisprudencia1 sostiene que hay un límite máximo para liquidar unilateralmente el contrato, de “seis meses luego de finalizado el contrato” (fl. 800 cdno ppal.), pero, la entidad lo liquidó cuatro años después de recibidas las obras. b) El desequilibrio económico del contrato se acredita con el pliego de condiciones, el cruce de comunicaciones entre las partes, los contratos modificatorios, las actas de obra, los testimonios y el dictamen practicado. Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 11 de septiembre de 2015 (fl. 828 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 30 de octubre de 2015 (fl. 830 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión. En dicho término la parte demandada (fls. 412 a 449 cdno. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en tanto que el demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) caso concreto, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

Objeto de la controversia

La controversia planteada consiste en determinar, conforme a la apelación del demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2000, exp. 12.723. 6

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia La Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, anulará las resoluciones acusadas por falta de competencia temporal y declarará de oficio la caducidad de la acción de las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante; de acuerdo con lo anterior se trata de una situación de apelante único donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por disposición expresa del artículo 267 del CCA, en principio, no es posible enmendar o resolver en lo que no fue objeto del recurso. El caso concreto Según lo dispuesto por los artículos 1 y 16 (numeral 2) del Decreto Ley 222 de 1983 el contrato de obra suscrito el 22 de julio de 1993 (fl. 30 cdno ppal.) por Empresas Públicas de Medellín –como establecimiento público– se rige por dicho cuerpo normativo, el cual permite la liquidación bilateral y unilateral.

Sin embargo, el decreto en comento no prevé un término para el ejercicio de esa potestad lo que obligó al Consejo de Estado a definir el punto y por ello sostuvo que, a falta de acuerdo, las partes podían liquidar bilateralmente en el término plausible de cuatro (4) meses contados a partir del vencimiento del plazo de ejecución y transcurrido este la entidad podía hacerlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo que coincide con el previsto para el silencio administrativo negativo2, para un total de seis (6) meses donde las partes tienen a su cargo la obligación de liquidar el contrato. En torno al periodo máximo para liquidar unilateralmente, en un primer momento, se sostuvo que las entidades perdían competencia para hacerlo una vez 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de noviembre de 1989, exp. 3265 y Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 1989, exp. 5334, citada en: Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2000, exp. 12.723. 7

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia transcurrían los seis (6) meses en cita3, luego, se concluyó que podían hacer el cruce de cuentas después de ese lapso sin sujeción a ningún término en específico “a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”4 y, finalmente, se precisó que pasados los seis (6) meses iniciales la entidad estaba habilitada para liquidar dentro de los dos (2) años siguientes luego

de lo cual perdía competencia para hacerlo5. Aunque aisladamente la jurisprudencia sostuvo que la administración podía liquidar en cualquier tiempo los contratos regidos por el Decreto Ley 222 de 1983 lo cierto es que la posición mayoritaria y reiterada entiende que las entidades pierden la competencia para hacer el cruce de cuentas transcurridos dos (2) años contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar a cargo de las partes. Así, para verificar la competencia temporal en el presente asunto es preciso determinar el plazo de ejecución que en un inicio se fijó en “trescientos (300) días comunes o solares para los grupos IV y V y doscientos (270) días comunes o solares para el grupo VII, contados a partir de la fecha de iniciación de las obras” (cláusula segunda - fl. 27 cdno. ppal.), esto es, desde el 4 de octubre de 1993; sin embargo, para los grupos IV y V el plazo se adicionó en 75 días6 y para el grupo VII en 4517 días. Las partes fijaron dos términos para el cumplimiento de las prestaciones relacionadas con los grupos IV, V y VII; no obstante, para determinar la vigencia del contrato se toma el mayor plazo pactado porque, de un lado, mientras subsistan obligaciones el negocio permanece en vigor y, de otro, solo cuando se cumplen todas las actividades es posible hacer el cruce definitivo de cuentas entre las partes. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1990, exp. 2950, citada en: Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de marzo de 1996, exp. 11.759 y Sección

Tercera, sentencia de 6 de julio de 1995, exp. 8126, citadas en: Ibíd. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2000, exp. 12.723, posición reiterada en: Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 2000, exp. 12.513; Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, exp. 14.384; Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 17.952; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 23.136. 6 Las partes pactaron las siguientes adiciones: i) 30 días (fl. 43 cdno. ppal.), ii) 30 días (fl. 51 cdno. ppal.) y, iii) 15 días (fl. 53 cdno. ppal.). 7 Se suscribieron las prórrogas enlistadas a continuación: i) 60 días (fl. 42 cdno. ppal.), ii) 85 días (fl. 51 cdno. ppal.), iii) 15 días (fl. 54 cdno. ppal.), iv) 121 días (fl. 55 cdno. ppal.), v) 35 días (fl. 68 cdno. ppal.), vi) 90 días (fl. 69 cdno. ppal.) y, vii) 45 días (fl. 74 cdno. ppal.). 8

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia En consecuencia, la ejecución del contrato inició el 4 de octubre de 1993 y el culminó

el 24 de septiembre de 1995, 721 días en total, por lo tanto, las partes contaban con cuatro (4) meses para liquidar bilateralmente el contrato y, luego, la entidad podía hacerlo de forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo que vencía el 26 de marzo de 1996. A partir de esa fecha el contratista podía pretender la liquidación judicial del contrato y la entidad podía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) años siguientes, es decir, hasta el 27 de marzo de 1998; no obstante, el demandado efectuó el cruce de cuentas con la Resolución número 95070 de 5 de abril de 1999 (fls. 10 a 12 cdno. ppal.) confirmada mediante la Resolución número 113701 de 15 de marzo de 2000 (fls. 14 a 25 cdno. ppal.), esto es, cuando ya había perdido la competencia para hacerlo, de ahí que los actos acusados son nulos porque fueron expedidos por fuera del término que tenía la entidad para hacerlo. Ahora bien, la legalidad de una liquidación unilateral expedida sin competencia temporal se cuestiona a través de la acción contractual y el término para promoverla es de dos años desde la ejecutoria del acto, lo anterior porque la liquidación unilateral es un acto contractual y el artículo 136 del CCA dispone que en los contratos que requieran liquidación y esta se efectué unilateralmente la respectiva demanda deberá promoverse “a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”. Así las cosas, aunque el contratista podía pretender la nulidad de esas resoluciones hasta dos (2) años después de su notificación –la resolución que resolvió el recurso

de reposición se notificó el 28 de marzo de 2000 (fl. 13 cdno. ppal.) y la demanda se promovió el 22 de marzo de 2002 (fl. 144 a cdno. ppal.)–, ya que a partir de su existencia se tiene interés para demandarlas, sin que pueda hacerlo desde antes de su expedición y porque ningún acto administrativo puede quedar exento de control judicial, lo cierto es que la liquidación extemporánea del contrato no extiende el término de caducidad que el propio contratista tenía para formular pretensiones contra la entidad contratante. En efecto, según lo expuesto por el demandante, el desequilibrio se presentó durante la ejecución del contrato, o sea, que al finalizar el plazo el actor ya estaba 9

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia al tanto de lo ocurrido y desde ese momento podía pretender los reconocimientos económicos que ahora reclama, bien durante el trámite de liquidación o bien judicialmente.

Así las cosas, el término de caducidad para que el contratista formulara una acción contractual en contra de la entidad venció una vez transcurrieron los dos años desde el vencimiento del término para liquidar unilateralmente el contrato, razón por la cual la expedición extemporánea de la liquidación unilateral por la entidad no tiene el efecto de revivir dicho término. Si bien es cierto que en muchos casos el contratista debe demandar el acto de liquidación unilateral para poder impetrar pretensiones económicas en contra de la entidad, en la medida en que no puede persistir un acto de liquidación que

establezca un saldo del contrato y una sentencia que lo contradiga, en este caso, esa no es la razón por la cual se permite al contratista demandarlo, además, el restablecimiento del derecho o la reparación de perjuicios que excepcionalmente puede impetrar en este momento el contratista están dirigidos exclusivamente a los derechos afectados y a los perjuicios causados con el acto, las demás pretensiones contractuales no pueden formularse porque ya habían caducado. En asuntos como el presente, el restablecimiento del derecho puede abrirse paso si en la liquidación unilateral extemporánea le imponen cargas y obligaciones al contratista quien debe cumplirlas mientras el acto esté vigente por la presunción de legalidad que lo ampara y su carácter ejecutorio, caso en el cual una vez se dictamine la ilegalidad se puede ordenar como restablecimiento que el afectado no deba cumplir con la respectiva carga u obligación. Visto lo anterior, se tiene que en los contratos de ejecución sucesiva que requieran de liquidación –como lo es el contrato administrativo de obra pública (calificación jurídica que hace el numeral 2 del artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983) celebrado por las partes– el interesado puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, por lo tanto, el demandante podía promover dichas súplicas hasta el 27 de marzo de 1998, según el artículo 136 del CCA, término que ya había fenecido cuando la entidad expidió la liquidación que aquí se anula. 10

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091)

Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia En consecuencia, como en este caso la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato por fuera del plazo permitido ello conlleva la nulidad de dicho acto pero, esa ilegalidad no revive el término que dejó pasar el actor para hacer reclamaciones económicas derivadas del contrato, el extemporáneo cruce de cuentas hecho por la entidad solo habilita al afectado para requerir su nulidad y el restablecimiento de los derechos directamente conculcados con esa decisión, lo cual no incluye la posibilidad de reclamar por desequilibrio económico, por consiguiente, como el actor solo acudió a la jurisdicción el 22 de marzo de 2002 (fl. 144 a cdno. ppal.) se declarará de oficio la caducidad en relación con la ruptura de la ecuación económica del contrato.

Conclusión Se revocará la sentencia impugnada para en su lugar anular las resoluciones acusadas y declarar de oficio la caducidad de la acción frente a las súplicas relacionadas con el desequilibrio económico. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

ley, F A L L A : 1º) Revócase la sentencia de 22 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 11

Expediente: 05001-23-31-000-2002-01194-01 (55.091) Actor: Trainco SA y otro Controversias contractuales Apelación de sentencia 2º) Declárase la nulidad de la Resolución número 95070 de 5 de abril de 1999 y de la Resolución número 113701 de 15 de marzo de 2000 proferidas por Empresas Públicas de Medellín ESP. 3º) Declárase de oficio probada la excepción de caducidad de la acción de las súplicas relacionadas con el desequilibrio económico del contrato. 4º) Niéganse las demás súplicas de la demanda. 5º) Abstiénese de condenar en costas. 6º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.