CE - 12_080012331000201000303011ACLARACIONDEV20220712133335_TCListadoTitulados133131917848566699-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 08001233100020100030301 (55017)

Demandante: Unión Temporal Barranquilla Demandado: Distrito de Barranquilla Acción: Nulidad y restablecimiento Considero necesario aclarar mi voto en relación con la ruta de análisis que trajo de presente esta providencia, en tanto confirma el criterio que en diversos pronunciamientos he sostenido, en torno a la definición y delimitación del interés que debe acreditar el proponente de un proceso de selección cuando pretenda la nulidad de los actos previos a la celebración del contrato estatal, en este caso el que declaró desierta la licitación Pública N° LP-020-2009.

Para estos efectos he planteado dos premisas centrales que emergen de la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; la primera, al indicar que el punto de partida de este examen no se circunscribe in genere al hecho de haber participado en el proceso de selección, sino que requiere que quien lo alegue, a su vez, acredite haber sido la mejor propuesta y, por consecuencia, que debía ser el adjudicatario; la segunda, lleva a que sólo en los casos en que se constate tal calidad –mejor propuesta– sea procedente avanzar en un análisis de legalidad. De lo contrario, se desconoce el carácter subjetivo que entraña la pretensión, pues sin tal interés el acto no está llamado a ser anulado. Para precisar el asunto, se tiene que la sentencia, de una parte, mantiene la decisión

de anular los actos por los vicios demandados, pues el actor acreditó en juicio que sí había cumplido con el requisito habilitante referido al capital de trabajo, que fue la razón de su rechazo en el respectivo proceso de selección; pero de otra, señala que no es posible determinar que hubiese presentado la mejor propuesta en tanto el demandante no aportó la oferta presentada y, en consecuencia, no era posible determinar si cumplía o no los requisitos de elegibilidad. Como lo he plasmado en otras oportunidades1, considero que previo al estudio de los cargos de legalidad formulados por el demandante, el análisis, en asuntos como el de la referencia, impone ab initio la comprobación de la existencia de un interés o derecho lesionado al actor, en este caso, presuntamente el derecho a ser adjudicatario del proceso de selección por haber sido la mejor propuesta; el punto de partida del examen judicial planteado impone verificar que la propuesta del 1 Salvamento de voto suscrito dentro de la providencia del proceso 19001-23-31-000-2008-10299-01 (46204) y aclaración de voto suscrita en la sentencia con radicación 05001233100020070244301 (49.167), ambas proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 2

Radicación: 08001233100020100030301 (55017)

Demandante: Unión Temporal Barranquilla Demandado: Distrito de Barranquilla Acción: Nulidad y restablecimiento demandante fuese la mejor y más conveniente para la administración y solo a partir de un resultado afirmativo se avanza hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la

luz de las normas superiores de derecho; anotando, además, que tal violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo pues, de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio objetivo de legalidad, que no fue lo pedido en la demanda. En efecto, a juicio del suscrito, con la demostración del interés del actor se edifica su legitimación para cuestionar la validez del acto demandado y pedir el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado con su expedición; por ello la necesidad de distinguir entre la legitimación de hecho en la causa, que surge al momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, y la legitimación material por activa, por cuya virtud se debe establecer la existencia o no de una lesión real a un derecho de la demandante de cara a la pretensión que ésta formula. Así, el interés en sede de nulidad y restablecimiento –que reside en la legitimación material– está llamado a ser acreditado por la parte actora desde un primer momento pues el alcance de dicho concepto no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés concreto, personal y directo, en razón de que las resultas del proceso pueden repercutir o afectar en cualquier forma sus intereses o la efectividad de sus derechos. De modo que, si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, o que, como en este caso, no es posible efectuar

esta comprobación al no haber aportado la propuesta presentada, se torna forzoso aseverar que el actor carecía de interés para impugnar la legalidad del acto que declaró desierto el proceso de selección, en la medida que no acudió a la jurisdicción para obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular en unos específicos términos –el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir– por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto objeto de debate. Con razonado criterio, el legislador precisó los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos caminos procesales y, al hacerlo, distinguió el interés que animaba la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, y el atribuido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 85 del mismo estatuto, para distinguir en cada una de tales acciones, el objetivo y el subjetivo de anulación frente a los actos administrativos precontractuales: “ARTÍCULO 84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (…)”. 3

Radicación: 08001233100020100030301 (55017)

Demandante: Unión Temporal Barranquilla

Demandado: Distrito de Barranquilla Acción: Nulidad y restablecimiento “ARTÍCULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)”.

Del análisis de estas normas, despunta con claridad que la acción de nulidad está disponible cuando el interés del actor persiga únicamente la preservación de la legalidad en abstracto que se aduce vulnerada por la actuación de la administración; al paso que la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero”2; estas características, analizadas bajo la doctrina de los “móviles y finalidades”, permitieron centrar la distinción entre ambos medios de impugnación en función de “la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional”3. En este sentido, advierte el suscrito que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inicia su descripción normativa a partir del factor subjetivo de la acción, pues señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica …”; hipótesis legal a partir de la cual, de forma correlativa y subsiguiente

genera para el sujeto la atribución de peticionar, frente a tal suceso, “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, estableciendo así un solo mecanismo de doble pero inescindible composición, concebido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva de quien propone este dispositivo. Por consiguiente, ante la carencia de un derecho susceptible de ser restablecido o reparado al actor, por cuanto no se pudo establecer que su propuesta era la mejor, este argumento resultaba suficiente para negar la declaración de nulidad del acto enjuiciado, pues los cargos de ilegalidad formulados solo tenían la virtualidad de proyectarse sobre la presunción de legalidad del mismo en tanto su violación se hubiere expandido a la órbita del derecho subjetivo afectado y, a falta de éste, la presunción de legalidad del acto estaba llamada a permanecer incólume, sin que procediera el estudio de los cargos de nulidad formulados, por cuanto ello implicaría realizar un control abstracto de la legalidad, planeamiento que, ciertamente, no fue el propósito que sustentó la pretensión de la referencia y menos aún se hace compatible con el origen, fin e historia de tan importante medio de control subjetivo para la protección de los derechos y la corrección del rumbo de la administración. 2 Corte Constitucional, Sentencia C426 del 29 de mayo de 2002. 3 Ibidem 4

Radicación: 08001233100020100030301 (55017)

Demandante: Unión Temporal Barranquilla Demandado: Distrito de Barranquilla Acción: Nulidad y restablecimiento Con todo, como la alzada solo cuestiona el alcance de la indemnización conferida

por el a quo, al insistir en el valor de la utilidad dejada de percibir, y ante la consideración de que se trata de un apelante único, bajo el principio de la no reformatio in pejus, se comparte el sentido de la decisión adoptada, con la aclaración que siempre de forma respetuosa dejo expresada. Fecha et supra,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE4

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF 4 Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.