CE - 121_050012331000200400176011SENTENCIA20221102123825_TCListadoTitulados133137968787039856-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN NÚMERO: 05001233100040040017601 (50.370)

ACTOR: DARÍO FERRER MORENO Y OTROS

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN ASUNTO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: La carga probatoria de demostrar que se es la mejor propuesta para acceder al restablecimiento del derecho por la nulidad de la declaratoria de desierta.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 22 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, que declaró la nulidad de la resolución n.º 1500 del 28 de octubre de 2003, que contiene la declaratoria de desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, y se negaron las demás pretensiones de la demanda (fl. 644, c. ppal, 2ª instancia).

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la nulidad de la resolución n.º 1500 del 28 de octubre de 2003, que declaró desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, abierta para la concesión del mobiliario urbano de Medellín y, consecuencialmente, la indemnización de los perjuicios causados. El a quo declaró la nulidad de la referida

resolución por falta de competencia del funcionario que la expidió, pero negó las pretensiones de restablecimiento, como quiera que consideró que no se demostró que la parte actora hubiera presentado la mejor propuesta. La apelación se dirige en contra de esta negativa.

Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370)

Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento

II. ANTECEDENTES

A. Demanda

1. El 12 de diciembre de 2003 (fl. 134, c. ppal, 1ª instancia), los señores Darío Ferrer Moreno, Pablo Torres Martínez y las sociedades Eucol S.A., Eumex S.A. de C.V. y Tenedora de Acciones de Colombia S.A., integrantes de la “Promesa de Asociación Futura” para la celebración del contrato resultante de la licitación pública n.º LP-17 de 2003, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Medellín y formularon las siguientes pretensiones (fls. 112 y 113, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA-. Que se declare que es NULA la resolución n.º 1500 de octubre 28 de 2003 expedida por el Secretario Privado del municipio de Medellín, mediante la cual se declaró desierta la Licitación Pública Nacional LP-17 de 2003, por ser abiertamente contraria a la disposiciones legales vigentes, y por causar agravio y daño injustificado a mis poderdantes, teniendo en consideración que no

solamente es ilegal por estar falsa e indebidamente motivada, sino que no nos fue notificada personalmente, ni se nos dieron los recursos de ley por vía gubernativa, a más de estar expedida por funcionario incompetente. SEGUNDA.- Que se declare que la propuesta presentada por Eucol S.A.; Eumex S.A. de C.V., Tenedora de Acciones Colombia S.A., Darío Ferrer Moreno y Pablo Torres Martínez, integrantes de la Promesa de Asociación Futura, ha debido ser adjudicataria de la Licitación Pública LP-17 de 2003. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Medellín, a pagarles a mis poderdantes el valor de los perjuicios causados, consistentes en la utilidad que habrían obtenido si les hubiera adjudicado el contrato, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, las cuales superan los un mil millones de pesos ($1.000.000.000) m/cte. por año. TERCERA.- La condena respectiva para que corresponda a una reparación integral, por lo menos, será actualizada en virtud de lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y 16 de la Ley 446 de 1998, reajustándola en su valor, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la declaratoria de desierta, hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTA.- La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. QUINTA.- Una vez ejecutoriada la sentencia, la entidad condenada liquidara

(sic) y pagará los intereses comerciales moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la providencia que la haya puesto fin al proceso, conforme lo prevé el artículo 177 del CCA. SEXTA.- Que adicionalmente y como restablecimiento del derecho por igual causa, se condene al municipio de Medellín al reconocimiento de los montos resultantes del lucro cesante, correspondientes a las sumas que mis poderdantes dejaron de percibir en razón de la declaratoria de desierta de la licitación pública LP-17 de 2003, de la cual han debido ser adjudicatarios. 2

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento SÉPTIMA.- Que se reconozca el perjuicio moral sufrido por mis poderdantes como consecuencia del daño al buen nombre que ha sufrido por los actos administrativos cuya nulidad se solicita en cuantía equivalente al máximo que reconozca la jurisprudencia al momento del fallo .

OCTAVA.- Que se condene al municipio de Medellín al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL En el evento de no prosperar la pretensión de condenar al municipio de Medellín a pagar a los integrantes de la Promesa de Asociación Futura, a título de restablecimiento, la utilidad que habría obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato, se solicita subsidiariamente lo siguiente:

Que se condene al municipio de Medellín a pagar a Eucol S.A., Eumex S.A. de C.V., Tenedora de Acciones de Colombia S.A., Darío Ferrer Moreno y Pablo Torres Martínez, integrantes de la Promesa de Asociación Futura, la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000) m/cte, equivalentes al valor de la garantía de seriedad constituida para participar en la Licitación Pública LP-17 de 2003.

2. En los hechos (fls.113 a 121, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló: 2.1. El 20 de agosto de 2003, el municipio de Medellín abrió la licitación pública n.º LP-17 de 2003. Este proceso se cerró el 12 de septiembre siguiente y se presentaron únicamente los actores, a título de promesa de asociación futura. 2.3. El 12 de octubre de 2003, la demandada expidió la adenda n.º 3 que fijó la fecha de publicación del informe de evaluación para el 21 y las observaciones dentro de los cinco días hábiles siguientes. Estas fechas fueron modificadas nuevamente mediante la resolución n.º 1457 del 16 de octubre de 2003, en la que el municipio demandado fijó como fecha para la publicación del informe el 16 del mismo mes y año y las observaciones hasta el 23 siguiente. 2.4. La firma Capitalcorp S.A., contratada por la demandada para apoyar la actividad evaluativa de la licitación, determinó que la propuesta de los actores cumplía con todos los requisitos y la calificó con 900 puntos, de 900 posibles; sin

embargo, el municipio realizó una evaluación con sus funcionarios y determinó que la propuesta de la actora debía rechazarse por (i) errores en la garantía de seriedad de la oferta, (ii) la no acreditación del pago de los aportes fiscales de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., (iii) el indebido diligenciamiento de las proformas 1, 3, 3A y 5, (iv) no cumplir con el mínimo de ventas anual por publicidad e (v) incumplir el patrimonio mínimo exigido. En los hechos de la demanda, la parte actora expuso las razones de fondo para desestimar estas falencias. Sobre estas, 3

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento el despacho volverá y las ampliará al momento de resolver sobre la presente apelación. 2.5. El 28 de octubre de 2003, mediante la resolución n.º 1500, el municipio demandado declaró desierta la licitación pública LP-17 de 2003, acogiendo las observaciones de sus funcionarios.

3. En el concepto de la violación (fls. 121 a 131, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora estimó que: 3.1. Se desconocieron los artículos 2, 6, 13, 83, 90, 124, 209 y 228 de la Constitución, por cuanto los pliegos de condiciones imponían la adjudicación a favor de los accionantes, en razón a que cumplían con todas las condiciones, y presentaron la mejor oferta.

3.2. Existió falta de competencia del funcionario que declaró desierta la licitación pública n.º LP-17 de 2003, toda vez que era el representante legal del municipio de Medellín y no su secretario privado quien debía tomar dicha decisión, al ser el competente, según el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, sin que en ningún momento se demostrara delegación para tal fin. 3.3. Se vulneraron los principios de transparencia y economía al expedir la adenda n.º 3 de manera extemporánea. Estimó que, según el pliego de condiciones, el plazo para la evaluación solo era posible modificarlo hasta el 3 de octubre de 2003; sin embargo, la demandada lo hizo el 6 de ese mismo mes y año, irregularidad en la que volvió a incurrir el día 16 siguiente al expedir la resolución n.º 1457, con la que modificó nuevamente el término para evaluar. 3.3.1. La declaratoria de desierta se fundó en unos informes extemporáneos de algunos funcionarios sin competencia del municipio, con lo que se desconoció el informe presentado por la firma consultora contratada para el efecto, la cual determinó que la mejor propuesta era la de la actora y lo hizo dentro del procedimiento y el plazo fijado en los pliegos. 3.3.2. La declaratoria de desierta omitió pronunciarse sobre las respuestas dadas por los accionantes al informe de evaluación, lo que impidió verificar que su propuesta era la mejor, además de evidenciar la falta y falsa motivación. En todo caso, tuvo como infundados (i) los errores en la garantía de seriedad de la oferta,

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento

(ii) la falta de acreditación de los aportes fiscales de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., (iii) el indebido diligenciamiento de las proformas 1, 3, 3A y 5, (iv) el incumplimiento del mínimo de ventas anual por publicidad y (v) del patrimonio mínimo exigido. 3.4. Tampoco se le dio oportunidad de presentar recursos en contra del acto administrativo que declaró desierta la licitación en estudio, como quiera que no le fue notificada y tampoco en la parte resolutiva se advirtió expresamente tal derecho.

B. Trámite de primera instancia

4. El 22 de abril de 2004, el Tribunal admitió la demanda, y ordenó notificar personalmente al municipio de Medellín (fl. 149, c. ppal, 1ª instancia).

5. El 2 de agosto siguiente, la parte actora aclaró que ejercía la acción de nulidad y restablecimiento del artículo 85 y no del 87 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la posición fijada por esta Sección en la sentencia del 14 de agosto de 20031 (fl. 152, c. ppal, 1ª instancia). El 20 de septiembre siguiente, el a quo admitió la anterior aclaración (fl. 520, c. ppal 2, 1ª instancia).

6. El municipio de Medellín (fls. 154 a 184, c. ppal, 1ª instancia) advirtió que la propuesta

de los actores no reposaba en sus archivos, razón por la cual denunció penalmente a los funcionarios competentes del resguardo de estos documentos. Con todo, en la demanda se consignó que se aportaría; sin embargo, es imposible determinar si correspondía a la presentada originalmente en el proceso de selección en cuestión. 6.1. Cuestionó la denominación de la sociedad Eumex S.A. de C.V., como quiera que en las escrituras públicas de México y de Colombia figuraba como Equipamientos Urbanos Nacionales de Colombia S.A., sin que se conociera el fundamento jurídico de la primera denominación. Igualmente, estimó que la sociedad futura sólo existiría con la adjudicación, razón por la cual no tenían personería para demandar. 6.2. Precisó que la adenda n.º 3 se expidió el 6 de octubre de 2003, debido a las diferencias sustanciales entre la evaluación de la firma Capitalcorp S.A. y la de los funcionarios del municipio. En todo caso, sostuvo que se garantizó el conocimiento 1 Exp. 22.848, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 5

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento de la referida adenda y en ella se señaló todo el cronograma subsiguiente. Lo mismo ocurrió con la expedición de la resolución n.º 1457 del 16 de octubre de 2003. 6.3. Afirmó que la firma Capitalcorp S.A. fue una simple asesora del proceso evaluativo; además, tenía interés en la adjudicación por la comisión de éxito que

debía pagar el contratista seleccionado. En todo caso, la entidad estatal era la competente para tomar las decisiones de fondo, junto con el apoyo de sus funcionarios. La evaluación de la aludida firma pasó por alto deficiencias de la propuesta de los actores que fundaron la declaratoria de desierta, las cuales sí fueron advertidas por los funcionarios competentes y acogidas en la decisión final. 6.4. Sostuvo que el mínimo en publicaciones no se demostró. Tampoco la sociedad Equipamientos Urbanos de Medellín S.A. tenía un capital suficiente, además de irregularidades contables que impedían determinar su capacidad residual de contratación, frente a lo cual los actores se limitaron a responder que se trataba de un error formal en una minuta, el cual procedieron a corregir de forma extemporánea. 6.5. Igualmente, la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A. aportó un certificado de aportes parafiscales suscrito por un contador; sin embargo, como dicha persona jurídica tenía revisor fiscal, de acuerdo al pliego, era este último quien debía expedir tal certificación. Llamó la atención que desde el 20 de junio de 2003, cuando se constituyó la promesa de sociedad, ya se identificaba la licitación como la LP-17, cuando esta solo se abrió el 20 de agosto siguiente. 6.6. Afirmó que la proforma n.º 3 A no se diligenció correctamente porque le faltaba el título y el contenido exigido en el pliego, lo que, en los términos del numeral 4.8, literal d) daba lugar al rechazo de la propuesta. Igualmente, en la proforma n.º 5 se

omitió una parte esencial, sin que esto se pudiera corroborar por la desaparición de las copias que reposaban en la entidad, hecho que fue denunciado penalmente. 6.7. En los folios 372 a 377 de la propuesta, los funcionarios municipales evaluadores observaron que dos integrantes de la asociación tenían un patrimonio inferior al 35%, es decir, no cumplían con lo exigido. También el reaseguramiento quedó a nombre de Eucol S.A. y no de la sociedad prometida o de cada uno de sus miembros. Lo hasta aquí expuesto, a su juicio, daba cuenta de la motivación de la declaratoria de desierta de la licitación. 6

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 6.8. Aseguró que el alcalde a través del artículo 1 del Decreto municipal nº. 213 del 28 de febrero de 2002 delegó en el secretario privado la competencia para contratar los procesos que superaran la menor cuantía, esto es, los mil salarios mensuales mínimos legales vigentes, y en los funcionarios de las secretarías todas las actuaciones de la etapa precontractual. 6.9. Precisó que al momento de tomar la decisión estuvieron presentes los demandantes, razón por la cual fueron enterados de la misma y debieron interponer los recursos procedentes.

7. Después de decretadas y practicadas las pruebas (fls. 521 y 522, c. ppal 2, 1ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 611, c. ppal 2, 1ª instancia),

oportunidad en la que el municipio de Medellín reiteró los argumentos de su contestación (fls. 612 y 613, c. ppal 2, 1ª instancia).

C. La sentencia de primera instancia

8. El 22 de abril de 2013, al dictar sentencia (fls. 626 a 644, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo precisó que mediante la adenda n.º 1 se modificó el cierre de la licitación para el 12 de septiembre de 2003 y no para el 10, como originalmente se fijó. En consecuencia, la evaluación podía efectuarse hasta el 3 octubre y su traslado a los oferentes debía surtirse por cinco días hábiles, es decir, hasta el día 10 siguiente; sin embargo, la entidad demandada, cuando se habían vencido dichos términos, modificó tales fechas. 8.1. Contrario a lo sostenido en la demanda, consideró que lo arriba expuesto no configuraba ilegalidad, como quiera que el plazo de cierre se amplió en un término inferior al permitido legalmente. Además, sostuvo que lo prohibido era modificar los términos una vez publicado el informe de evaluación2 y que los plazos, en principio, son tentativos, toda vez que es posible que se presenten circunstancias imprevisibles, como la ocurrida en esta oportunidad por la discrepancia entre las evaluaciones de la firma contratada y los funcionarios de la demandada. De suerte que negó este cargo. 2 Cita el concepto n.º 1871 del 6 de diciembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P.

Luis Fernando Álvarez Jaramillo (fl. 638, c. ppal, 2ª instancia).

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 8.2. Desestimó que el informe de la firma asesora fuera obligatorio, toda vez que está prohibido trasladar la responsabilidad de las decisiones contractuales. 8.3. Consideró probada la falta de competencia del secretario privado del municipio de Medellín, para proferir el acto administrativo de declaratoria de desierta, teniendo en cuenta que el artículo 1 del Decreto 213 del 28 de febrero de 2002 tan sólo delegó en dicho funcionario la adjudicación y la celebración de los contratos que superaran la menor cuantía, pero no así la declaratoria de desierta. Por consiguiente, tuvo por probada la nulidad del acto administrativo atacado. 8.4. Al analizar si la propuesta de los actores era la mejor, siguiendo el contenido de la resolución n. 1500 de 2003, consideró que Tenedora de Acciones Colombia S.A. no allegó el certificado de pago de parafiscales suscrito por el revisor fiscal o el representante legal, como lo establecía el literal h) del numeral 4.8 del pliego, sino a través de un contador. Desestimó la justificación de los actores, en tanto se limitaron a informar que la referida sociedad no generaba tales aportes, debido a que no tenía empleados, cuando lo exigido era generar la certificación correspondiente a través de las personas indicadas en el pliego y no de un contador. Por consiguiente, concluyó que no se cumplió este requisito. 8.5. Frente a la garantía de seriedad de la oferta y el reaseguro señaló que solo se

mencionaba a Eucol S.A., con lo cual se desconoció el numeral 3.2.3 del pliego que exigía que el tomador debía ser la asociación futura. Precisó que aunque se aportó un anexo en el que se incluyeron a todos los integrantes, también obran otros documentos en los que solo figura la referida sociedad. En consecuencia, ante la falta de claridad, consideró que no se cumplió con esta exigencia. 8.6. Tampoco tuvo por probadas las ventas mínimas en publicidad en los últimos tres años, exigidas en numeral 4.6.3.1.1 (formatos pro forma nºs. 3 y 3 A), como quiera que el documento aportado por Eumex S.A. acreditaba ventas en el exterior y no en Colombia, como lo exigía el pliego. 8.7. Lo mismo concluyó frente al patrimonio mínimo exigido, teniendo en cuenta que dos de los integrantes acreditaron un porcentaje inferior al 35%, lo cual constituía causal de rechazo conforme al literal l) del numeral 4.8. del pliego. Igualmente, encontró que se diligenciaron de manera incompleta los formatos proforma n.ºs 1 y 5. 8

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 8.8. Finalmente, precisó que los supuestos vicios en la notificación no son suficientes para anular el acto administrativo, en tanto afectan su oponibilidad.

D. Recurso de apelación

9. La parte actora (fls. 646 a 652, c. ppal, 2ª instancia)3 sostuvo que las razones que dio

el a quo para considerar que la propuesta de los demandantes no fue la mejor estaban contenidos en la resolución de declaratoria de desierta, la cual fue declarada nula, razón por la cual no podían servir para desestimar su propuesta, teniendo en cuenta los efectos retroactivos de la nulidad. 9.1. Insistió en la extemporaneidad de las adendas para la evaluación y las observaciones a la misma, como quiera que se expidieron después de vencido el plazo para rendir el informe de evaluación. Igualmente, reiteró el argumento relacionado con la evaluación realizada por los funcionarios de la demandada. 9.2. Frente a la certificación de los parafiscales que hizo un contador, sostuvo, con base en el hecho 13 de la demanda, que a folios 348, 349, 350 y 364 de su propuesta que era claro que no existieron gastos administrativos por vinculación laboral. Además, en la nota 14 de los estados financieros, firmados por el revisor fiscal y el contador de la sociedad Tenedora de Acciones Colombia S.A., se dejó consignado que no tenía empleados. Además, se aportó una nueva certificación del revisor fiscal dando fe de esto último. 9.3. En relación con la garantía de seriedad, señaló que este “punto se aclaró por la representante legal única de la promesa y se anexó la correspondiente aclaración por parte de la aseguradora que se dirigió al municipio de Medellín el 21 de octubre de 2003 y que se anexó como prueba de acuerdo a los numerales 10 y 11 del acápite de pruebas” (fls. 650 y 651, c. ppal, 2ª instancia).

9.4. Sobre el certificado de ventas de publicidad, remitió a los argumentos expuestos en los hechos 14 y 15 de la demanda. En estos expresó que en los folios 384 a 392 de la propuesta se demostró que Eucol S.A. tenía experiencia suficiente en Colombia y Eumex S.A. de C.V. en el exterior. Además, sostuvo que el pliego no estableció que la experiencia debía ser en Colombia. También señaló que los errores de las proformas 3 y 3 A, además de formales, carecían de sustento como 3 El recurso fue presentado el 16 de mayo de 2013 (fl. 646, c. ppal, 2ª instancia). 9

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento quiera que las ventas de Eumex S.A. de C.V. superaron el mínimo de ventas exigido. 9.5. Señaló, en los términos del hecho 17 de la demanda, que todos los integrantes cumplieron el 35% del patrimonio mínimo exigido. También interpretó que era imposible que todos los integrantes tuvieran el 35% de participación en la propuesta, toda vez que esto desbordaría el 100%. 9.6. Sostuvo como infundados los errores advertidos por el a quo en la proforma n.º 1, porque “basta leer los argumentos que se mencionan en el hecho 16 de la demanda en su parte final y que no fueron desvirtuados y mucho menos mencionados por el fallador” (fl. 651, c. ppal, 1ª instancia). En este aparte, se consignó

que: (…) mirada la integridad de la oferta puede leerse a folio 7 de la misma, que aportamos como prueba, que en el punto 5 de la pro forma 1, carta de presentación de la propuesta, mis mandantes declaran expresamente “que la oferta cumple con todos y cada uno de los requerimientos y condiciones establecidos en el pliego de condiciones, en la ley y la normatividad local, y cualquier omisión, contradicción o declaración debe interpretarse de la manera que resulte compatible con los términos y condiciones de la presente licitación, y aceptamos expresa y explícitamente que así se interprete nuestra propuesta (numerales 10 y 11 de las pruebas y folio 7 de la propuesta).

E. Trámite en segunda instancia

10. Previo agotamiento del trámite de conciliación judicial (fls. 653 a 657, c. ppal, 2ª instancia), el a quo concedió la apelación (fl. 656 rev., c. ppal, 2ª instancia) y esta Corporación la admitió (fls. 628, c. ppal, 2ª instancia). Después se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 681, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en la que solo la parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 682 a 692, c. ppal, 2ª instancia).

III. CONSIDERACIONES

F. Jurisdicción, competencia y acción procedente

11. Atendiendo a la naturaleza pública del municipio de Medellín, esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción.

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Actores: Darío Ferrer Moreno y otros

Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento

12. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía4, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de

1998.

13. Frente a la acción procedente, debe señalarse que antes del 2 de agosto de 2006, esta Corporación sostuvo que la acción idónea para cuestionar la legalidad de la declaratoria de desierta de una licitación era la de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho acto no era de los proferidos con ocasión de la actividad contractual5; sin embargo, esta posición cambió a partir de la referida fecha, para sostener que procedía esa misma acción, pero con las particulares consignadas en el artículo 87 ejusdem6, justamente por considerar que dicho acto se dictaba con ocasión de la actividad contractual. Esta postura es la que se mantiene hasta la fecha y que ha reiterado esta Subsección7. 13.1. En el sub lite, si bien la acción que se presentó originalmente fue la del artículo 87, después se aclaró que era la del artículo 85 (numeral 5 supra), en atención a la posición jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda, año 2003. 4 La cuantía del proceso se estimó en la suma de $1.000.000.000, a título de utilidades dejadas de percibir (fl. 134, c. ppal, 1ª instancia). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de junio de 2001, exp. 19.583, M.P. María

Elena Giraldo Gómez. En esa oportunidad, se fundamentó esa posición en el entendido de que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, “Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que // No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Posición reiterada por la Sección, entre otras, en: auto del 14 de junio de 2001, exp. 19.078, M.P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 14 de agosto de 2003, exp. 22.848, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 15.118, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 26183, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 27656, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 2 de febrero de 2005, exp. 28844, M.P. Alier Hernández Enríquez; auto del 31 de agosto de 2005, exp. 29113, M.P. María Elena Giraldo Gómez, y sentencia

del 26 de abril de 2006, exp. 16041, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Entre otras, ver: las sentencias del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.407, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 12 de mayo de 2016, exp. 49.025, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Igualmente, la misma postura en la sentencia de la Subsección B del 12 de octubre de 2017, exp. 40.260, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 11

Radicación número: 05001233100020040017600 (50.370)

Actores: Darío Ferrer Moreno y otros Demandada: Municipio de Medellín Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 13.2. Ahora, como quiera que este cambio jurisprudencial afecta el cómputo de la caducidad de la acción de manera desfavorable a la parte actora y, además, este pronunciamiento no se había producido para cuando se presentó la demanda, ni para el momento en que esta se aclaró, la Sala tendrá como la acción procedente la del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que fue la que aclaró la parte actora que presentaba.

G. La legitimación en la causa

14. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto expidieron y fueron destinatarios de los actos administrativos demandados. Aunque los actores participaron en la LP2017 de 2003 como una sociedad promesa (fls. 42 a 45, c. ppal, 1ª instancia), la demanda

se presentó por cada uno de sus integrantes de forma individual, lo que lleva a desestimar los argumentos de la contestación de la demanda, sobre la falta de capacidad para demandar de dicha asociación, como quiera que ella no es la accionante, al tiempo que quienes sí lo son tienen personería jurídica para actuar.

H. Oportunidad de la acción

15. Teniendo en cuenta que la acción interpuesta, atendiendo la jurisprudencia de la Sección para ese momento, fue la de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,