CE - 12_110010324000200900103001SENTENCIADENIEGA20220623120517_TCListadoTitulados133113749575034811-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Terceras Interesadas: GADOR S.A. – C.I. DISAN S.A} Tema: Propiedad Industrial / Registro Marcario – Examen de Registrabilidad / Causales de Registrabilidad / Reglas de Cotejo / Marcas en Conflicto: AMINOMIX (nominativa) – AMINOMUX (nominativa) –

AMINOMIX (nominativa). SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la sociedad FRESENIUS KABI AG, en adelante Fresenius, con miras a que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 20263 de 20 de junio de 2008, 30983 de 26 agosto de 2008 y 35506 de 24 de septiembre de 2008, por medio de la cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro del signo AMINOMIX (nominativo), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad demandante. I-. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

1. Mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2009 ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la sociedad Fresenius, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…]Que se declare nula la Resolución número 20263 dictada por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 20 de junio de 2008, por medio de la cual se declararon fundadas las 1 Folios 37 a 60.

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Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio oposiciones presentadas por GADOR S.A y C.I. DISAN S.A y se negó el registro de la marca AMINOMIX en la clase 5. (2) Que se declare nula la Resolución 30983 dictada por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de Agosto de 2008, por medio de la cual se confirmó la Resolución número 20263 del 20 de Junio de 2008, y se concedió del recurso de apelación. (3) Que se declare la Resolución número 35506 dictada por el Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio el 24 de Septiembre de 2008, por medio de la cual se confirmó la

Resolución 30983 del 26 de Agosto de 2008 y se declaró agotada la vía gubernativa.”. 1.2. Los hechos

2. El apoderado judicial de la sociedad Fresenius manifestó que, con fecha 11 de agosto de 2005, presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio la solicitud de registro del signo AMINOMIX (nominativo), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza referidos a “productos exclusivamente usados en nutrición parenteral”.

3. Indicó que, luego de publicada la solicitud de registro en el extracto en la Gaceta de la Propiedad Industrial número 556 de 16 de noviembre de 2015, se presentaron oposiciones por parte de la sociedad C.I. DISAN S.A., con base en la marca AMINOMIX, registrada en la clase 31 del nomenclátor internacional, y por la sociedad GADOR S.A., con base en la marca AMINOMUX, registrada en la clase 5ª del nomenclátor internacional.

4. Informó que, mediante la Resolución No. 20263 de 20 de junio de 2008, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro de la marca AMINOMIX, con sustento en la oposición presentada por las sociedades C.I. DISAN S.A. y GADOR S.A.

5. Finalmente, puso de presente que, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de esa decisión, la que fue confirmada en reposición a través de las Resolución No. 30983 de 26 de agosto

de 2008, y en apelación, mediante la Resolución No. 35506 de 24 de septiembre de 2008. 1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación

6. Manifestó que con la expedición de los actos administrativos se violaron los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, en tanto se negó la concesión de registro del signo AMINOMIX

(nominativo), que buscaba identificar productos en la clase 5ª del nomenclátor internacional.

7. Indicó que el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 fue vulnerado por la entidad demandada con ocasión de la denegación del registro de la marca

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Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio AMINOMIX, pues no se tuvo en cuenta que las marcas en conflicto cubren productos completamente diferentes y, por lo tanto, no están dirigidos al mismo público consumidor.

8. En tal sentido, expresó que los productos AMINOMIX de la clase 31 se comercializan en las tiendas especializadas para productos del sector agropecuario; agregó que los productos AMINOMUX se comercializan en droguerías y centros de salud; y señaló que los productos AMINOMIX de su propiedad, solo se venderían en clínicas y hospitales provenientes de institutos especializados en la fabricación de nutrición parenteral y suministrados únicamente a los pacientes para los cuales fueron mandados a fabricar.

9. Afirmó que la marca AMINOMIX debe ser concebida como un signo perceptible

por los sentidos, susceptible de representación gráfica y que resulta suficientemente distintivo y novedoso frente a las marcas opositoras.

10. Por último, concluyó que las marcas en que se fundamentó la negación del registro, AMINOMUX de la clase 5, y AMINOMIX de la clase 31, han coexistido pacíficamente en el mercado, sin que se haya generado riesgo de asociación o confusión.

II.- ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES Y PERSONAS VINCULADAS

AL PROCESO 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio

11. El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó que, con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados, no se ha incurrido en violación alguna de las normas contenidas en la Decisión 486 de 2000, y, por el contrario, aquellos se fundamentan en las citadas disposiciones, así como en la jurisprudencia aplicable al caso.

12. Indicó que salta a la vista que el signo AMINOMIX reproduce totalmente la marca AMINOMIX, registrada por la sociedad C.I. DISAN S.A., y coincide, casi en su totalidad, con la marca AMINOMUX, sin que frente a esta última se pueda alegar la diferencia en una de las vocales.

13. Consideró que, desde el punto visto fonético, se hacen mucho más evidentes las similitudes que presentan los signos en controversia, pues la estructura de sus composiciones hace que se pronuncien igual.

14. En cuanto al elemento conceptual o ideológico, sostuvo que todas las marcas son arbitrarias, es decir que no manifiestan conexión alguna entre el significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que van a identificar.

15. Expresó que el signo solicitado AMINOMIX pretendía identificar productos que comparten la misma naturaleza, canales de comercialización y medios de publicidad de los identificados por la marca previamente registrada AMINOMUX, pues si bien es cierto que cada una de las marcas cobija una clase especifica de los productos

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Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio comprendidos en la clase 5ª, también es una realidad que nos hallamos frente a productos farmacéuticos.

16. En lo relacionado con la marca AMINOMIX previamente registrada, mencionó que, al no especificarse en la solicitud de registro del signo del demandante, cuál era la destinación que se le daría al producto que se pretendía identificar, surge la posibilidad que dicho producto sea utilizado con fines veterinarios o, en su defecto, como materia prima de un producto final de dicho género.

17. Por último, propuso la excepción de caducidad de la acción en los siguientes términos: “En el presente caso, tenemos que la Resolución No. 35506 del 24 de septiembre de 2008, esto es, el acto administrativo por medio de la cual se agotó la vía gubernativa dentro del trámite de registro marcario radicado con el numero 0579804, le fue notificada a la sociedad FRESENIUS KABI A.G., demandante en el proceso, mediante listado informativo fijado el 3 de octubre de 2008 y desfijado el 17 de octubre de 2008, razón por la cual el término para establecer si operó el

fenómeno de caducidad debe contabilizarse a partir del 18 de octubre de 2008, por ser el día siguiente al de la notificación de la mencionada resolución, por lo cual la sociedad actora debió iniciar la presente acción de nulidad y restablecimiento antes del 18 de febrero de 2009, en virtud de la normatividad transcrita.”. 2.2. Intervención de los terceros interesados GARDOR S.A – C.I DISAN S.A.

18. Aun cuando se surtió debidamente la diligencia de notificación personal de los representantes legales de las sociedades GARDOR S.A – C.I DISAN S.A, terceras interesadas en el presente proceso, lo cierto es que tales personas no intervinieron en esta etapa procesal2.

III. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA

19. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial 332-IP-2015 de fecha 7 de diciembre de 2015, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que, a juicio de dicha Corporación, son aplicables al asunto bajo examen, en particular, se pronunció sobre la interpretación del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, pero se abstuvo de hacerlo respecto del artículo 134 de la mencionada Decisión, por considerar que dicho análisis no resultaba pertinente.

20. Tras realizar una interpretación del alcance y contenido de dichas disposiciones, arribó a las siguientes conclusiones: “[…] PRIMERO: Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no pueden

ser registrados los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puede causar en el público un riesgo de confusión o asociación. De ello resulta que no es necesario que el signo solicitado para 2 Folios 155 y 156 5

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Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio registro induzca a error o confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registro. La Sala Consultante deberá establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre el signo solicitado “AMINOMIX”

(denominativo) para la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza y las marcas previamente registradas “AMINOMIX” (denominativa) en la Clase 31 y “AMINOMUX” (denominativa) en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, aplicando los criterios adoptados en la presente interpretación prejudicial.

SEGUNDO: En la comparación entre signos denominativos los signos deben ser observados en conjunto y con totalidad de los elementos que lo integran, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, teniendo en cuenta la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia diferenciadora, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan disminuyan dicha función.

En el caso concreto, la Sala Consultante deberá efectuar el cotejo comparativo de los signos denominativos confrontados aplicando los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial.

TERCERO: La Sala consultante deberá determinar si existe conexión competitiva entre los productos que pretende distinguir el signo solicitado “AMINOMIX” (denominativo) y los productos que distinguen las marcas registradas “AMINOMIX” (denominativa) y “AMINOMUX” (denominativa), de conformidad con lo desarrollado en la presente providencia.

CUARTO: La Sala Consultante debe determinar la registrabilidad del signo “AMINOMIX” (denominativo), examinando cuidadosamente la posibilidad de riesgo de confusión en el público consumidor de productos farmacéuticos, y tomando en cuenta que podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida”.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

21. Mediante auto de 25 de mayo de 2016, se corrió traslado a las partes, intervinientes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y se rindiera el respectivo concepto; la parte demandada, en dicha oportunidad, reiteró en esencia los mismos argumentos esbozados en su contestación. La parte demandante, los terceros intervinientes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. La excepción de caducidad impetrada por la parte demandada

22. Sea lo primero señalar que en la contestación de la demanda, la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SICformuló la

excepción de caducidad del medio control incoado, por cuanto, en su criterio, la demanda fue instaurada con posterioridad al vencimiento del término establecido al efecto, teniendo en cuenta que el lapso de cuatro meses contemplado en la norma 6

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Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio para presentar la demanda vencía antes del 18 de febrero de 2009, y esta se radicó cuando ya había operado tal fenómeno, esto es, el 17 de marzo de 2009.

23. Para sustentar su solicitud, indicó que, como quiera que la Resolución No. 35506 de 24 de septiembre de 2008 -a través de la cual se resolvió el recurso de apelación dentro de la actuación administrativaquedó ejecutoriada el 17 de octubre de 2008, la demanda se debió presentar, a más tardar, el 18 de febrero de 2009, lo cual no ocurrió, superando así los términos que establece el numeral 2º del artículo 136 del

CCA.

24. En el sub lite se advierte que, con fecha 17 de febrero de 2009 (folio 60), el actor presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones Nos. 20263 de 20 de junio de 2008, 30983 de 26 agosto de 2008 y 35506 de 24 de septiembre de 2008, por medio de la cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro del signo AMINOMIX (nominativo), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de

Niza

25. El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCAdefinió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: «Art. 85.- Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.

La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifiquen una obligación fiscal o la devoción de lo que pagó indebidamente»

26. A su turno, el numeral 2° del artículo 136 ibidem estableció el término de caducidad de dicha acción de la siguiente manera: «[L]a de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del siguiente día al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso […]».

27. La resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación fue fijada en lista3 durante el término comprendido entre el 3 y el 17 de octubre de 2008, ambas fechas inclusive.

28. Lo anterior significa que el término de caducidad de cuatro (4) meses, consagrado en el artículo 85 del CCA trascrito, empezó a correr el 18 de octubre de 2008 y su conteo finalizó el 18 de febrero de 2009.

29. En atención a lo anterior, la Sala encuentra que el apoderado de la parte demandad erró al proponer la excepción en comento, en tanto confundió la radicación de la demanda -lo que ocurrió el día 17 de marzo de 2009con la fecha de presentación de la misma -lo que ocurrió el día 17 de febrero de la misma

anualidad-.

30. En efecto, en el sello que obra a folio 60 del expediente se observa que la demanda se presentó en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado

3 Ibidem 7

Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio el 17 de febrero de 2009, motivo por el cual es dable afirmar que la misma fue presentada antes de que operara el término perentorio que determinó el legislador para que se configurara el fenómeno jurídico de la caducidad; por consiguiente, la excepción enfocada a que se declare la caducidad de la acción y que fuere formulada por la SIC, no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 5.2.- El problema jurídico

31. Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por la sociedad FRESENIUS KABI AG, encaminados a que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 20263 de 20 de junio de 2008, 30983 de 26 agosto de 2008 y 35506 de 24 de septiembre de 2008, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro del signo AMINOMIX (nominativo), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de la sociedad demandante

32. La parte actora señaló que los actos administrativos acusados son nulos, en tanto que el signo AMINOMIX (nominativo) es suficientemente distintivo; no es

confundible; no tiene conexidad competitiva, y tampoco genera riesgo de asociación con las marcas previamente registradas AMINOMUX de la clase 5ª , y AMINOMIX en la clase 31 del nomenclátor internacional. 5.3. Causales de irregistrabilidad en estudio 5.3.1 Violación de los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000

33. En primer lugar, la Sala encuentra que si bien es cierto el demandante indicó como normas violadas los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000, también lo es que, al exponer el concepto de violación, se limitó a desarrollar lo relacionado con la vulneración del referido artículo 136 literal a).

34. Ciertamente, el cargo de violación se circunscribe a considerar que los signos confrontados no son confundibles y que el signo cuyo registro fue denegado cuenta con características propias y diferentes que lo hace suficientemente distintivo para ser validado como marca en la clase 5ª del nomenclátor internacional.

35. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que, en el presente caso, no procede el análisis del presunto desconocimiento del artículo 134 de la Decisión 486 pues el libelo de demanda simplemente aludió a la causal de irregistrabilidad consagrada en el artículo 136 literal a) ejusdem, tal y como lo ratificó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación rendida en este proceso. 5.3.2. Causal consagrada en el Literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de

2000.

36. El apoderado de la parte demandante invoca como causal de irregistrabilidad la

consagrada en el articulo 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual dispone lo siguiente: 8

Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. […]”. 5.4.- El examen de registrabilidad

37. De la lectura detallada de la norma antes transcrita, la Sala encuentra que no pueden registrarse aquellos signos que sean idénticos a uno previamente solicitado o registrado por un tercero, o cuando exista una relación entre los productos o servicios identificados por la marca que se solicita y la previamente registrada.

38. Aunado a lo anterior, la norma exige que dicha identidad, semejanza y relación entre los signos, productos o servicios identificados por éstos sea de tal entidad que se genere un riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor.

39. Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido que: “[…] la confusión en materia marcaria se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir

en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo […]”4.

40. Lo anterior significa que para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar: i) si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa; ii) si existe identidad o semejanza en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y iii) si los consumidores o usuarios se verían afectados ante esta situación.

41. En este sentido, el mencionado Tribunal de Justicia ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado con la creencia de que está adquiriendo o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque dicho vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común5.

42. Sobre el riesgo de asociación, el mismo Tribunal de Justicia ha precisado que: “[…] el riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor que, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica […]”6. 4 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 85-IP-2004. 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED

JEANS”. 5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 109-IP-2002. 1 de abril de 2003. Marca: “CHILIS Y DISEÑO”. 6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 70-IP-2008. 21 de agosto de 2008. Marca:

“SHERATON”.

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Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

43. De esta manera lo que busca la regulación comunitaria es evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, comoquiera que, con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían de la actividad empresarial ajena. 5.5.- Las reglas de cotejo marcario

44. Para determinar la identidad o grado de semejanza entre las marcas, la jurisprudencia comunitaria7 ha establecido reglas de comparación aplicables a todo tipo de signos, tal y como se observa a continuación: “[…] 1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual.

2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes.

3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación.

4. Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos […]”. (negrillas fuera de texto)

45. De lo anterior se desprende que, para efectos de determinar la identidad o el grado de semejanza entre los signos, siguiendo las referidas reglas, deben tenerse en cuenta aspectos de orden visual, fonético y conceptual. 5.6.- Productos farmacéuticos

46. Toda vez que los productos que pretende amparar el signo AMINOMIX se encuentran en la clase 5ª del nomenclátor internacional, y dado que ellos se enmarcan en los productos farmacéuticos, en la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia allegada al presente proceso se señaló que el estudio del riesgo de confusión se torna más riguroso en razón a la repercusión que el mismo eventualmente podría tener en la vida y salud de los consumidores.

47. Al respecto, el órgano jurisdiccional andino manifestó lo siguiente: […] Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia

7 Ibídem. 10

Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas.

Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias. Así, en el Proceso 30-IP2000, se estableció lo siguiente: Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más

aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. Dentro del proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó: Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor. Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas". (Proceso N° 68-IP-2001. Interpretación Prejudicial de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 765, de 27 de febrero de 2002). . […]” (negrillas fuera de texto). 5.7.- El caso concreto

48. Con la finalidad de aplicar la regla comparativa, resulta pertinente corroborar la naturaleza de los signos enfrentados, como se observa a continuación: 5.7.1. Comparación de los signos

49. La Sala inicialmente corroborará la naturaleza de los signos enfrentados, como se observa a continuación: - Signo solicitado.

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Radicación: 11001 03 24 000 2009 00103 00

Demandante: FRESENIUS KABI AG

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

AMINOMIX

(Nominativa) Clase 5 - Marcas previamente registradas

AMINOMUX

(Nominativa) Clase 5

AMINOMIX

(Nominativa) Clase 31

50. De lo anteriormente expuesto se encuentra que el análisis se hará entre un signo nominativo y unas marcas previamente registradas que también son de naturaleza nominativa.

51. En efecto, de la revisión de los signos distintivos se desprende que los mismos resultan ser nominativos, razón por la que es procedente la aplicación de las reglas de cotejo marcario elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comunitaria, las cuales han sido acogidas por esta Corporación.

52. Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo los parámetros antes enunciados, la Sala procede al cotejo de las marcas en conflicto con miras a determinar si entre ellas existen similitudes ortográficas, fonéticas, visuales o conceptuales que determinen la existencia de un riesgo de confusión y/o asociación para el público consumidor. La estructura de cada uno de los signos es la siguiente: Signo solicitado A M I N O M I X 1 2 3 4 5 6 7 8

Marcas registradas previamente (nominativas) A M I N O M I X 1 2 3 4 5 6 7 8

A M I N O M U X 1 2