CE - 12_110010324000201100210001SALVAMENTODEVRESUELVE20220420165539_TCListadoTitulados133113698074875655-2022

SALVAMENTO DE VOTO Número único de radicación: 11001032400020110021000

ACCIÓN DE NULIDAD ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 17 de marzo de 2022, que anuló las resoluciones 003205 y 005258 de 2010, expedidas por el Ministerio de Transporte, por cuanto, a mi juicio, debieron denegarse las pretensiones de la demanda.

Las razones que me llevan a manifestar esta posición radican en el análisis que el fallo realizó frente a los motivos de reproche y que fueron objeto de interpretación por la Sala, así:

1. En cuanto a los reproches de violación de los actos acusados, el fallo aclaró que “[…] la parte demandante no especificó los cargos de violación, los cuales, en consideración a los argumentos expuestos como concepto de violación, serán agrupados bajo los siguientes: i) vulneración de las normas en que deberían fundarse; y ii) expedición irregular del acto administrativo

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SALVAMENTO DE VOTO ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ […]”; es decir, que la Sala delimitó a estas especificas causales de nulidad, los motivos de reproche de los actos acusados.

2. No obstante lo anterior, el fallo asumió como razón para justificar la decisión adoptada, la de examinar un reproche de incompetencia que la parte no invocó y que tampoco se consideró como motivo de examen.

3. En efecto, el fallo señaló que la naturaleza de la vía (no concesionada) y por tanto, a cargo del INVIAS, imponía la necesidad del concepto vinculante que echó de menos la actora, así: “[…] En el presente asunto la vía en la cual se AUTORIZÓ la instalación del peaje ESTÁ A CARGO del INVIAS, lo que indica que el concepto vinculante previo se DEBÍA EMITIR por el Ministro de Transporte con destino al INVIAS y no al propio Ministerio de Transporte […]”.

4. Esta conclusión desbordó el análisis propuesto por la accionante y desconoció que la facultad a cargo del Ministerio de Transporte frente a la “determinación del peaje”1, es de doble vía, en tanto que: i) frente a 1 En relación con la competencia en materia de peajes la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad de la Ley 105, precisó: “[…] 32. Como lo señaló la Corte en la sentencia C-508 de 2006, “el "peaje" consiste en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que

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SALVAMENTO DE VOTO ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ aquellos peajes a cargo de los entes territoriales, su función es la de emitir concepto previo, y ii) frente a las vías de carácter nacional, la ley le autoriza ejercerlo de manera directa.

Tal análisis lo realizó la jurisprudencia2 que citó el fallo. Allí se examinó esta distinción como atribución del Ministro cuando la fijación no le corresponde y cuando tal determinación es de su competencia directa, lo que le releva emitir dicho concepto previo. haga posible y eficiente el transporte terrestre”. De esta manera, es claro que el peaje es uno de los mecanismos establecidos en la ley para asegurar los recursos con que contará la administración pública, para financiar la construcción, operación y conservación de la infraestructura pública de transporte.

33. En cuanto al recaudo de dicha tasa, la sentencia mencionada indicó que: 34. (i) En cualquier circunstancia la obligación del pago del peaje, la fijación de su monto y la exoneración de su pago, bien sea que el Estado asuma directamente la responsabilidad de la construcción y mantenimiento de las obras, o que la haga a través de la celebración de contratos de concesión, es materia que corresponde regular única y exclusivamente al Legislador. 35. (ii) De esta manera, se debe precisar que los lineamientos de la tasa que se cobra por el peaje deben estar definidos en la norma por el Legislador. Sin embargo, la operación del recaudo de los recursos provenientes de peajes por parte de privados, está enmarcada bajo estipulaciones de un contrato que se celebra entre la administración pública y un particular para ese efecto, es decir, UNA SITUACIÓN JURÍDICA ES LA CREACIÓN DE LA TASA DE PEAJE, Y OTRA SITUACIÓN ES LA ACTIVIDAD QUE SE REQUIERA DESARROLLAR PARA EL RECAUDO DEL PEAJE. 36. (iii) De esta manera, los artículos 21 y 22 señalan los principios para la fijación y cobro de tasas,

tarifas y peajes. Posteriormente, la Ley 787 de 2002 establece la fijación del cobro de peajes correspondientes al uso de la infraestructura nacional de transporte, teniendo en cuenta que los ingresos percibidos deben garantizar la operación y mantenimiento de la infraestructura de transporte. Asimismo, se señaló que las tasas de peajes serán diferenciales. De igual forma, dicha ley modificó lo dispuesto en el literal b) de la disposición demandada, con el fin de ampliar las excepciones para el cobro de peaje. 37. (iv) Teniendo en cuenta los principios para el cobro de peajes establecidos en la disposición demandada, el MINISTERIO DE TRANSPORTE APRUEBA LA TARIFA[19], y tiene la facultad de modificar la de las vías concesionadas por la ANI. El INVIAS cuenta con la competencia para llevar a cabo el RECAUDO en ciertos corredores viales, correspondientes en la actualidad, de acuerdo con la intervención del Ministerio de Transporte, a 42 VÍAS NO CONCESIONADAS; por ejemplo, en el marco del ejercicio de la operación de recaudo, el INVIAS dando aplicación a la Ley 80 de 1993 surte un proceso de licitación (ver supra, numeral 10). La ANI, por su parte, ha previsto que cada concesionario, en el marco de su contrato, se debe hacer responsable de la administración de los peajes, lo cual incluye su recaudo.[…]” 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 7 de octubre de

2010. Número de radicación 11001-03-24-000-2004-00242-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

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SALVAMENTO DE VOTO ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ Al respecto, el fallo citado puntualizó lo siguiente: “[…] 1.3. Normas violadas y concepto de la violación […] 6) El acto acusado se expidió sin darle cumplimiento al numeral 5.14 del artículo 5º del Decreto 2053/03 que establece que el Ministro de Transporte debe emitir concepto vinculante previamente al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación. […] 4.2.1. Falta de competencia del Ministro del Transporte para proferir el acto acusado.

El demandante sostuvo que el Ministro de Transporte no podía expedir el acto acusado sin darle cumplimiento al numeral 5.14 del artículo 5º del Decreto No. 2053 de 23 de julio de 2003 del Gobierno Nacional, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 5º. Funciones del Despacho del Ministro. Además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, le corresponden las siguientes: (…) 5.14 Emitir, en su calidad de suprema autoridad del Sector Transporte y del Sistema Nacional de Transporte, concepto vinculante previo al establecimiento de los peajes que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación, los departamentos, distritos y municipios.” La lectura aislada de la norma transcrita indujo a pensar al actor

que la competencia del Ministro de Transporte en materia de peajes por el uso de las vías a cargo de la Nación y sus entidades territoriales se limita a rendir concepto previo y que la decisión de establecerlos correspondía a otra autoridad. Esa conclusión es errada porque desconoce el numeral 5.14 ibídem del mismo artículo, del siguiente tenor: “…5.15. Establecer los peajes, tarifas, tasas y derechos a cobrar por el uso de la Infraestructura de los modos de transporte, excepto el aéreo (…) 5

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SALVAMENTO DE VOTO ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ Este numeral le confiere al Ministro del Transporte COMPETENCIA

EXPRESA PARA ESTABLECER DIRECTAMENTE LOS PEAJES A

COBRAR POR EL USO DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL A

CARGO DE LA NACIÓN.

Para reforzar la tesis de que el Ministro de Transporte no tiene competencia para establecer peajes, el actor manifestó que ella corresponde a la Comisión de Regulación del Transporte, de acuerdo con el Decreto 101 de 2 de febrero de 2000,2 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones, cuyo texto es el siguiente: Artículo 30. Funciones y facultades generales de la CRTR. La CRTR cumplirá las siguientes funciones: (…)

14. Establecer parámetros mínimos para la fijación de peajes dentro de proyectos de concesión a nivel nacional y regional.

15. Establecer fórmulas y criterios en materia tarifaria para los peajes. (…)”

Esta disposición establece competencias para establecer parámetros, fórmulas y criterios en materia de peajes, pero en ningún caso para establecerlos puesto que esa competencia, como quedó establecido, corresponde al Ministro del Transporte […]” Además, el argumento expuesto en el fallo frente a la intervención del INVIAS, no es demostrativo de los cargos de nulidad examinados, pues en dicha entidad radica la función de recaudo del peaje3, lo que descarta bajo el análisis del fallo, que ese concepto previo sea necesario de emitirse con destino al INVIAS y que su inobservancia tenga efectos 3 Al respecto se puede consultar el ARTÍCULO 2o. FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) del Decreto 2056 DE 24 DE JULIO DE 2003, en el que se lee: “[…] Para el cumplimiento de sus objetivos el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) DESARROLLARÁ LAS SIGUIENTES FUNCIONES GENERALES: […] 2.6 Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia. . […]” 6

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SALVAMENTO DE VOTO ACTORA: MARÍA FERNANDA DÁVILA GÓMEZ anulatorios por desconocimiento de la norma superior y del procedimiento fijado con tal propósito, que tal como se estudió no lo prevé.

En estos términos, a mi juicio, el que no existiera el concepto previo del Ministerio para la expedición del acto, no demostró ni el desconocimiento de la norma superior, ni la expedición irregular del acto, por cuanto, insisto, esta exigencia se predica respecto del

procedimiento que culmina con la decisión de los entes territoriales, pero no para cuando el Ministro del ramo ejerce de manera directa esta atribución. En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto y por las cuales consideré que procedía denegar las pretensiones de la demanda. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera