CE - 12_110010326000202100055001SENTENCIA20220613120241_TCListadoTitulados133131850926746574-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001032600020210005500 (66.723)

Convocante: CONSORCIO AVENIDA COLÓN

Convocado: MUNICIPIO DE MANIZALES

Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Asunto: FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD,

HABERSE NEGADO LA PRÁCTICA DE UNA

PRUEBA PEDIDA OPORTUNAMENTE SIN

FUNDAMENTO LEGAL E INDEBIDA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato de obra cuyo objeto consistió en la construcción de obras de infraestructura vial de la avenida Colón de Manizales (Caldas); el convocante – contratista presentó demanda arbitral para que se declarara el incumplimiento del contrato por parte del municipio de Manizales y se restableciera el equilibrio económico y financiero del negocio. La controversia fue decidida por un tribunal arbitral Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Manizales que declaró probadas las excepciones de mérito propuestas y negó las pretensiones de la demanda. El consorcio convocante interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales de anulación contenidas en los numerales 7, 5 y 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral por cuanto, en su criterio, el laudo fue adoptado

en conciencia o equidad, se dejaron de practicar pruebas oportunamente decretadas y el tribunal no fue constituido en legal forma. El recurso no prospera.

Temas: recurso extraordinario de anulación - características / Causales 7, 5 y 3 de anulación / Fallo en conciencia o equidad / Haberse dejado de decretar o practicar una prueba oportunamente pedida, sin justificación legal, que hubiera incidido en la decisión / No haberse constituido el tribunal en legal forma.

La Sala decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el consorcio Avenida Colón y las sociedades que lo integran -Proyectos y Vías SAS – Provías SAS, Pavimentar SA y Construcciones el Cóndor SAcontra el laudo arbitral del 20 de noviembre de 2020 por medio del cual un tribunal con sede en el Centro 2

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Manizales (Caldas)1 resolvió: “Primero. Declarar probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE

LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL CONCEPTO DE FINANCIACIÓN,

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LOS SUPUESTOS FÁCTICOS

TAXATIVOS EN LOS CUALES ES PROCEDENTE APLICAR LA

FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, NO

RECLAMACIÓN EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA

QUE SEA PROCEDENTE EL RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL, IMPROCEDENCIA DEL MAYOR VALOR PRETENDIDO

POR CONCEPTO DE MAYORES COSTOS POR ACARREO DE MATERIALES POR CAMBIO DE FUENTE Y ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL CONTRATISTA, de conformidad con la parte motiva de este laudo. Segundo. Declarar no probada la excepción de pago de conformidad con la parte motiva de este laudo. Tercero. Negar las pretensiones PRIMERA, SUBSIDIARIA DE LA

PRIMERA DECLARATIVA PRINCIPAL, SEGUNDA, TERCERA,

CUARTA, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA DECLARATIVA

PRINCIPAL, SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA CUARTA

DECLARATIVA PRINCIPAL, TERCERA SUBSIDIARIA A LA

CUARTA DECLARATIVA PRINCIPAL, PRIMERA DE CONDENA,

SEGUNDA DE CONDENA, TERCERA DE CONDENA, CUARTA DE

CONDENA, QUINTA DE CONDENA, SEXTA DE CONDENA, SÉPTIMA DE CONDENA, OCTAVA DE CONDENA, NOVENA DE CONDENA, DÉCIMA DE CONDENA de la demanda, de conformidad con las consideraciones de este laudo. Cuarto. Negar la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la parte convocada en relación con el testigo Alejandro Correa. Quinto. Declarar improcedente el juramento estimatorio, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo. Sexto. Condenar a la parte convocante en costas por la suma de

CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOCE

MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS ($164212.907) y,

adicionalmente, agencias en derecho en cuantía de treinta millones de pesos /cte ($30000.000). Séptimo. Las condenas contenidas en los numerales anteriores de la presente providencia deberán ser pagados dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la misma. Octavo. Disponer que, por Secretaría del Tribunal Arbitral, se expidan las copias auténtica de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Manizales, Caldas. 1 Conformado por los árbitros Lorenzo Calderón Jaramillo, presidente, Gustavo Quintero Navas y Fernando Alberto Rodríguez Castro. 3

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Noveno. En firme esta providencia, remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Manizales, Caldas, para su archivo.

Décimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios de árbitros y de la secretaría del Tribunal Arbitral y ordenar su pago una vez adquiera firmeza el laudo arbitral o, llegado el caso, la providencia que decida sobre las eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación. Undécimo. Disponer que el Tribunal Arbitral rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “gastos del proceso arbitral” que

no haya sido utilizada. Duodécimo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de árbitros y de la secretaría, para lo cual, el presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas” (fls. 1129 y 1130 cdno ppal. – índice 1 SAMAI – mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda arbitral Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2018 el Consorcio Avenida Colón presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Manizales (Caldas) demanda de controversias contractuales contra el municipio de Manizales con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA. Que se reconozca que es ineficaz la estipulación contenida en el inciso final del numeral 4 del numeral 1.16.15 del Pliego de Condiciones correspondiente a la licitación pública no. LSOP-001-2010 de la alcaldía de Manizales, según el cual ‘El Municipio no aceptará ningún reclamo del constructor por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral’, de conformidad con lo previsto en el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA DECLARATIVA PRINCIPAL. En subsidio del reconocimiento de ineficacia, solicitamos que se declare la nulidad de esta estipulación por incurrir en objeto y causa ilícitos y

contravenir la norma de orden público contenida en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. La vulneración se da en el sentido de que los riesgos que pueden ser objeto de asignación son los previsibles y la estipulación excede ese ámbito al disponer que no se aceptará ningún reclamo 4

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral relacionado con ‘costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción’, sin importar si dicha situación se produjo por riesgos imprevistos e imprevisibles.

SEGUNDA. Que se declare que durante la ejecución del contrato de obra número 1006300723, suscrito entre el CONSORCIO AVENIDA COLÓN y el MUNICIPIO DE MANIZALES, sobrevino el fenómeno natural de ‘El Niño’, evento imprevisible y extraordinario, que provocó el agotamiento de las fuentes de materiales de playa cercanas a la obra, lo que provocó que el Contratista tuviera que acudir a fuentes de materiales considerablemente distantes de las obras y por fuera del área prevista en el Pliego de Condiciones, generando costos de transporte que afectaron el equilibrio económico del contrato. TERCERA. Que como consecuencia de la anterior declaración y en vista de que la causa del agotamiento de las fuentes de materiales obedeció al fenómeno de la naturaleza conocido como el ‘El Niño’, se declare que sobrevino un riesgo a cargo de la entidad contratante dado que se trataba de un hecho que no solo es imprevisible sino que fue asignado expresamente a la entidad contratante en la matriz de

distribución de riesgo bajo el nombre de ‘Causas Naturales Fuerza Mayor o Caso Fortuito’ en la modalidad de ‘Riesgo por Fuerzas Naturales’. CUARTA. Que se declare que el MUNICIPIO DE MANIZALES, incumplió el contrato número 1006300723, al incurrir en una o algunas de las siguientes conductas: 1. No haber dispuesto las áreas en las cuales debían ejecutarse la totalidad de actividades relacionadas con el contrato por fallas en !a gestión predial. 2. No haber pagado al Contratista al momento de suscripción del ‘Acta de Finalización de las Obras’ de mazo 22 de 2016, la financiación acordada en el contrato mediante Adición No. 3 firmada el 3 de marzo de 2016, la cual, al momento de Ia suscripción del acta de entrega de marzo 22 de 2016, ascendía a Ia suma MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS TRECIENTOS SIETE MIL SEICIENTOS ONCE ($1.922.307.611) que actualizados a la fecha de presentación de la demanda ascendí a $2.106.946.884. 3. No acatar el mandato contenido en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 que dispone que las entidades estatales ‘Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa’, al negarse a buscar una solución para el Contratista frente a: a) los problemas generados por la inexistencia de materiales en el radio

previsto para la obra como consecuencia de la ocurrencia del fenómeno de ‘El Niño’ ocurrido durante los años 2015 y 2016; b) la definición del precio para el ítem no previsto de ‘construcción de pantallas o muros subterráneos’ e insistir en pagarlos con el ítem de ‘construcción de pantallas a cielo abierto’ c) el pago de la financiación del contrato y los intereses ocasionados por tal concepto. 4. No acatar el mandato contenido en el numeral 9 de artículo 4 de la ley 80 de 1993, el cual dispone que las entidades estales ‘Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán /os desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o 5

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral situaciones litigiosas que llegaren a presentarse’. 5. No reconocer el derecho establecido el numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 de ‘recibir oportunamente la remuneración pactada’ - derecho vulnerado con la omisión de pago de la financiación acordada y el pago del ítem no previsto de pantallas subterráneas - y que ‘el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato’ - derecho vulnerado al no reconocerse los mayores costos derivados de

los efectos del Fenómeno de El Niño. 6. No reconocer el derecho que tiene el contratista a que ‘la Administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a /os contratistas. No pagar los sobrecostos en los que incurrió el contratista por causas no imputables a este y que no materializaron los riesgos previsibles expresamente a él asignados. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA DECLARATIVA PRINCIPAL. En subsidio de la declaratoria de incumplimiento, se solicita que se declare que las anteriores causales desequilibraron el contrato en contra del contratista y por razones ajenas a éste.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA CUARTA DECLARATIVA PRINCIPAL.

En subsidio de la declaratoria de desequilibrio económico del contrato, se solicita que se declaré que el MUNICIPIO DE MANIZALES incurrió en conductas constitutivas de abuso del derecho en contra del CONSORCIO AVENIDA COLÓN y sus integrantes, durante la ejecución del contrato y por las mismas causales mencionadas en la pretensión principal.

TERGERA SUBSIDIARIA A LA CUARTA DEGLARATIVA PRINCIPAL.

En subsidio de la declaratoria de abuso del derecho, se solicita que se declaré que el MUNICIPIO DE MANIZALES incurrió en conductas constitutivas de enriquecimiento sin causa en contra del CONSORCIO AVENIDA COLÓN y el patrimonio de sus integrantes, durante la ejecución del contrato y por las mismas causales mencionadas en la pretensión principal.

PRETENSIONES DE CONDENA Como consecuencia de la prosperidad de una o algunas de anteriores declaraciones, solicitamos que se condene al MUNICIPIO DE MANIZALES a lo siguiente: PRIMERA. A pagar a favor de los actuales integrantes del CONSORCIO AVENIDA COLÓN, las siguientes sumas de dinero:

• DOS MIL CIENTO SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($2.106.946.884,00) correspondiente a la financiación acordada en el Contrato de Obra número 1006300723, celebrado el 30 de junio de 2010 celebrado entre ambas partes o, de manera subsidiaria, la suma que resulte probada en el proceso por dicho concepto de financiación.
• TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($369.236.227,00) correspondiente a la diferencia entre el precio reconocido por la construcción de las pantallas o muros subterráneos

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Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que fue la actividad realmente ejecutada, con el valor del ítem bajo el cual fue pagada esta actividad que fue el de muros a cielo abierto.

• CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS ($146.884.200,00) correspondiente al valor de los mayores costos de transporte de materiales como consecuencia del agotamiento de las fuentes de materiales por la ocurrencia del fenómeno de El Niño.

SEGUNDA. Que las sumas a las cuales resulte condenado el MUNICIPIO DE MANIZALES sean pagadas de forma actualizadas, aplicando los criterios de corrección monetaria o indexación con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE. TERCERA. Que sobre el valor correspondiente a la financiación dejada de pagar, se condene al MUNIC¡PIO DE MANIZALES a reconocer los intereses moratorios definidos en la ley 80 de 1993 sobre el valor actualizado, desde el22 de marzo de 2016 hasta la fecha del laudo. CUARTA. Que sobre los demás valores a que resulte condenado el MUNICIPIO DE MANIZALES, se le condene al pago, a título de lucro cesante, de una suma equivalente a la tasa de interés bancario corriente entre el momento en el cual se causó el gasto o costo por parte del Consorcio y la fecha del laudo. QUINTA. Que se condene al Municipio de Manizales a pagar los intereses previstos en el artículo 192 del CPACA a partir del momento de ejecutoria del laudo arbitral. SEXTA. Que se condene en costas al Municipio de Manizales. SÉPTIMA. Que se ordene al Municipio de Manizales dar cumplimiento at laudo en los términos y condiciones previstos en los artículos 192 y siguientes del CPACA” (fls. 7 a 9 cdno. ppal. – índice 1 SAMAI). Como fundamento fáctico de las súplicas, la parte convocante afirmó que suscribió con el municipio de Manizales el contrato de obra pública no. 1006300723 de 39 de junio de 2010 cuyo objeto consistió en la construcción de

obras de infraestructura vial de la Avenida Colón de esa ciudad; agregó que la entidad contratante incumplió el contrato porque se negó a reconocer intereses por el pago retardado de la financiación del contrato, no aceptó los mayores costos por la necesidad de cambiar las fuentes de los materiales requeridos para la construcción de la carpeta de rodadura de la vía y, tampoco reconoció el cambio en el sistema constructivo, pues, se pasó de un valor inicial previsto para construcción a cielo abierto a uno de pantalla por una situación imprevista no contemplada en los pliegos de condiciones. 7

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

2. Contestación de la demanda El municipio de Manizales (Caldas) se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual propuso las excepciones de: i) pago; ii) falta de configuración de los elementos necesarios para que sea procedente el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal; iii) inexistencia de la obligación de pago del concepto de financiación; iv) falta de configuración de los supuestos fácticos taxativos en los cuales es procedente aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa; v) improcedencia del mayor valor pretendido por concepto de mayores costos por acarreo de materiales por cambio de fuentes; vi) no reclamación en la oportunidad legal y, vii) asunción del riesgo por parte del contratista. En primer lugar, la entidad convocada afirmó que cumplió con la totalidad de las obligaciones que se encontraban a su cargo; luego, manifestó no era procedente

el pago del concepto de financiación porque con la suspensión del contrato por cerca de dos años llegaron a la fiducia constituida los recursos para pagar el contrato por lo que no se requirió financiación obtenida por el contratista; finalmente, adujo que lo pretendido por concepto de mayores costos por acarreo de materiales y por cambio de fuentes constituyó un riesgo asumido por el contratista en la audiencia del 7 de mayo de 2010, aunado al hecho de que al momento de suscribir las adiciones 2 y 3 no dejó constancia de los posibles sobrecostos (fls. 163 a 186 cdno. ppal. – índice 1 SAMAI).

3. El laudo arbitral El 20 de noviembre de 2020, el tribunal de arbitramento decidió de fondo la controversia, declaró probadas las excepciones propuestas por el municipio convocado, salvo la de pago y negó las pretensiones de la demanda (fls. 977 a 1130 índice 1 SAMAI) con fundamento en las siguientes consideraciones: 1) La estipulación contenida en el inciso final del numeral 4 de la Sección 1.16.5. de los pliegos de condiciones no es ineficaz de pleno derecho porque fue dispuesta desde el principio del proceso de selección y respecto de la misma se pudieron formular solicitudes de aclaración, modificación o adición durante el procedimiento administrativo contractual; tampoco se advierte que la disposición

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Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral del pliego tenga problemas de validez porque no se advierte ilicitud en el objeto

ni en la causa. 2) En relación con las reclamaciones derivadas del fenómeno climático conocido como “El Niño”, de acuerdo con los testimonios recaudados en el proceso puede observarse que el consorcio ejecutó las obras, que hubo una liquidación del contrato y que se efectuó el pago de acuerdo con las condiciones establecidas, y que el contratista manifestó varias inconformidades después de haber ejecutado las obras sin reparo. 3) Los riesgos alegados en la demanda fueron asignados al contratista según los documentos contractuales; además, no se acreditó una afectación grave y significativa con ocasión de los sucesos extraordinarios alegados, como el fenómeno del Niño entre los años 2015 y 2016, y tampoco se probaron de manera precisa los supuestos mayores costos que asumió el contratista para ejecutar sus obligaciones contractuales, por lo cual los mayores costos que se solicitan no pueden indemnizarse porque no fueron probados. 4) No existe sustento argumentativo, jurídico o probatorio que permita colegir la existencia de los presupuestos necesarios para dar aplicación a las teorías del abuso del derecho o del enriquecimiento sin causa. 5) Las pretensiones de condena de la demanda son consecuenciales a las declarativas y como estas no prosperaron aquellas deben ser igualmente despachadas desfavorablemente.

4. Las solicitudes de aclaración del laudo arbitral El 27 de noviembre de 2020, el apoderado de la parte convocante solicitó la aclaración y complementación del laudo arbitral de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 (fls. 1132 a 1138 índice 1 SAMAI) y en audiencia

adelantada el 3 de diciembre del mismo año el tribunal de arbitramento negó las solicitudes formuladas (fls. 1139 a 1144 índice 1 SAMAI). 9

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

5. El recurso extraordinario de anulación La censura en contra del laudo arbitral se fundamenta en las causales 7, 5 y 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y está soportada (fls. 1153 a 1202 índice 1 SAMAI) en el siguiente razonamiento2. 1) Primer cargo: causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral, esto es, “haberse fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, por las siguientes circunstancias: a) Para el tribunal arbitral el surgimiento de la obligación de pago de financiación dependía de la fuente de la que se obtuviera el recurso para ejecutar las obras y, por tanto, no correspondía a la retribución por el plazo transcurrido entre el momento de la ejecución de las obras y la fecha en que recibiría el pago el contratista; en tal virtud, el tribunal no adelantó un análisis de los documentos contractuales, concretamente, del pliego de condiciones, de las actas de obra y de las actas en que se verifican los desembolsos. b) La única fuente jurídica invocada por el panel arbitral fue la afirmación realizada por el apoderado judicial del municipio convocado en la contestación

de la demanda, pero el criterio de un abogado no puede tener la fuerza jurídica para reformar los pliegos de condiciones y el contrato. c) Los árbitros profirieron el laudo conforme a su leal saber y entender debido a que no soportaron sus conclusiones en las pruebas legal y oportunamente recaudadas. d) En concepto del tribunal arbitral, el objeto del contrato no incluía la financiación de la obra, pues, "lo que existía era una eventual obligación de reconocer unos 2 Se verifica que el recurso fue oportuno toda vez que se promovió el 20 de enero de 2021, esto es, dentro de los 30 días siguientes al 3 de diciembre de 2020, fecha de la audiencia en la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y complementación del laudo (fl. 1151 - índice 1

SAMAI).

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Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral costos hasta cierto monto y bajo ciertas condiciones”, es así que lo reclamado por dicho concento debía encontrarse plenamente acreditado.

Para justificar su decisión, el panel arbitral atribuyó un incorrecto entendimiento de la disposición contractual al afirmar: “Es menester precisar que el municipio de Manizales no puede ser responsable por una interpretación incorrecta o deficiente por parte de un contratista respecto de las condiciones de un pliego o contrato que, incluso suscribió y ejecutó. Para que ello fuera así tendría que estar plenamente demostrado un daño imputable al ente estatal o una falla en el desarrollo de la etapa de planeación y celebración del contrato estatal,

situaciones que no se evidencian en el asunto en cuestión”. Sin embargo, de manera contradictoria, el tribunal afirmó, a renglón seguido, lo siguiente: “De conformidad con el testimonio del señor JUAN ALBERTO ZULUAGA, se puede evidenciar que formalmente no existió un acuerdo entre el Consorcio y el Municipio respecto a lo supuestamente adeudado por concepto de financiación, motivo por el cual fueron rechazados los cobros hechos al ente territorial. Así mismo, se observa que tampoco hubo acuerdo sobre los intereses que se adeudaban con ocasión a la supuesta financiación. Afirma el señor JUAN ALBERTO que el CONTRATISTA, de acuerdo con su criterio presentó un acta por concepto de financiación de las obras, no obstante, simplemente se limitó a entregarla y en ningún tiempo realizó sustento alguno de lo consignado en dicha acta, con el fin de poder esclarecer sise adeudaba realmente alguna suma”. Como se advierte, la sustentación realizada por el tribunal para acceder a !a excepción de inexistencia de la obligación de pagar la financiación es meramente conceptual, basada en criterios subjetivos, pero, sin referencia a ningún sustento en los pliegos de condiciones, en el contrato o en la ley. 2) Segundo cargo: causal contenida en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral, esto es, “5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener

incidencia en la decisión”. 11

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Las razones de la censura son las siguientes: a) Mediante auto del 24 de enero de 2020, el tribunal negó la prueba solicitada por la parte convocante consistente en la exhibición de algunos documentos por parte del municipio de Manizales; no obstante, los árbitros decretaron la prueba de oficio por considerarla, según sus palabras, “de alta importancia para el proceso”, de modo que el tribunal ordenó al municipio que aportara copia completa del expediente contractual. b) Luego de varios requerimientos, el municipio de Manizales allegó la propuesta presentada por el consorcio convocante y un enlace para consultar la matriz de riesgos; argumentó, de otra parte, que no entregaba más documentos porque le era “casi imposible” determinar los que tenían que ver con el contrato de obra por tratarse de más de 22.000 folios no clasificados. Con fundamento en esa manifestación el tribunal arbitral concluyó, a través de auto contenido en el acta no. 29, que los documentos aportados por las partes hasta el momento eran suficientes para efectuar un estudio de fondo del proceso y aplicó el principio de las cargas probatorias dinámicas para que el consorcio convocante fuera el que aportada la documentación faltante, es decir, la correspondencia de terceros y las actas de comités, la cual claramente se encontraba en poder de la entidad contratante. c) El 24 de agosto de 2020, la parte convocante interpuso recurso de reposición

contra la decisión contenida en el acta no. 29 y pidió que se ordenara al municipio de Manizales remitir la información faltante entre la que se encontraba: la correspondencia cruzada entre la entidad demandada y la interventoría del contrato, los informes de interventoría, los documentos físicos y electrónicos mediante los cuales se estructuró el modelo financiero del contrato y, las actas de los comités institucionales. El 14 de septiembre de 2020, a través de acta no. 30, el tribunal arbitral confirmó la decisión impugnada. d) De acuerdo con lo expuesto, en este caso concreto se configuró el supuesto de hecho de la causal de anulación invocada porque el tribunal arbitral, a pesar de haber decretado la exhibición de documentos por parte del municipio 12

Expediente: 11001032600020210005500 (66.723) Convocante: Consorcio Avenida Colón Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral convocado, aceptó injustificadamente que la prueba se dejara de practicar y, por el contrario, invirtió la carga de la prueba en contra del consorcio convocante.

En tal virtud, el municipio de Manizales desconoció el contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley 594 de 2000 sobre archivos generales de las entidades públicas por el hecho de no preservar, controlar y gestionar idóneamente sus archivos. 3) Tercer cargo: causal contenida en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto Arbitral, esto es, “3. No haberse constituido el tribunal en forma legal”. El fundamento de esta acusación es el siguiente: a) Si bien esta causal solo procede siempre y cuando se hubieren hecho valer

los motivos alegados mediante recurso de reposición del auto que asume competencia, lo cierto es que en este caso ese requisito no es procedente, pues, las circunstancias que dan lugar a la misma surgieron con posterioridad al momento en que el tribunal asumió competencia. b) En vigencia del proceso arbitral, el árbitro Lorenzo Calderón Jaramillo (presidente) fue nombrado presidente del Comité Intergremial de Caldas, entidad privada sin ánimo de lucro que tiene como propósito trabajar por la competitividad sostenible y bienestar del departamento; una de las líneas de acción de dicho comité consiste en el observatorio de infraestructura de Caldas y dentro de los proyectos priorizados se encuentra el “Macroproyecto San José” del cual hace parte la construcción de la Avenida Colón. El árbitro Lorenzo Calderón Jaramillo se abstuvo de revelar ese nombramiento lo cual hubiera llevado a que se planteara una posible inhabilidad sobreviniente. c) El árbitro Gustavo Quintero Navas, por su parte, se abstuvo de revelar que durante el tribunal de arbitramento coincidió en un trámite administrativo ante el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU con el apoderado del municipio de Manizales; si esta situación hubiera s