CE - 12_190012333000201500135011SENTENCIA20221010120129_TCListadoTitulados133119719928136838-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 19001-23-33-000-2015-00135-01 (3544-2016)

Demandante: MARTA LUCÍA CAMPO ASTAIZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CAUCA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 27 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió las súplicas de la demanda instaurada por la señora Marta Lucía Campo Astaiza en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cauca. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1.

2.1.1. Pretensiones. La señora Marta Lucía Campo Astaiza por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad de acto administrativo contenido en el oficio FPSM 1723-2012 del 12 de junio de 2012 por medio del

cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio; asimismo requirió la nulidad del acto ficto o presunto con ocasión del silencio 1 Folios 76 a 100. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza administrativo negativo ante la falta de pronunciamiento de la petición 23 de abril de 2012 por medio de la cual el Fomag negó el pago del saldo de la cesantías parciales y la sanción por mora por el no pago oportuno del auxilio. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar el saldo las cesantías parciales por valor de $25.535.938 M/Cte. y la sanción moratoria por la no consignación oportuna desde el 13 de marzo de 2011 hasta el día en que se verifique su pago, sumas debidamente indexadas, igualmente dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta los mentados artículos.

2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Marta Lucía Campo Astaiza manifestó que el 16 de enero de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas, correspondientes por sus servicios prestados como docente del orden municipal, petición que fue desatada favorablemente, mediante la Resolución No. 823 del 30 de mayo de 2011, la cual al momento de la presentación de la demanda no se había hecho efectiva.

2. Por lo anterior, el 23 de abril de 2012 solicitó a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y en consecuencia la sanción moratoria por la no consignación oportuna de que trata la Ley 1071 de 2006, petición que fue negada por la Secretaría de Educación Departamental del Cauca mediante oficio FPSM 1723-2012 del 12 de junio de

2012.

3. No obstante, señaló que el Fomag al momento de la presentación de la demanda no se había pronunciado al respecto. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 23 de la Constitución Política; 4º y 5º de Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016)

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza En el concepto de violación explicó que los actos censurados transgredieron las normas en cita al no consignarse de manera oportuna las cesantías, pese acreditar los requerimientos para ello, por ende, había lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En esa medida, a la entidad accionada le correspondía el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, la cual estableció un día de salario por cada día de mora en la cancelación del auxilio de las cesantías. 2.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que el pago del auxilio de las cesantías se encontraba supeditado a un turno y a la disponibilidad presupuestal, máxime cuando los docentes no tenían derecho a la sanción por mora, entre tanto la Ley 91 de 1989 no prevé dicha sanción. La Secretaría de Educación del departamento del Cauca4, a través de apoderado judicial se opuso a las súplicas de la demanda, al estimar que no era posible reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, por cuanto el pago de las prestaciones social estaba al cargo del Fomag, pues si bien era el ente territorial la encargada de expedir los actos administrativos de reconocimiento, lo cierto era que simplemente actuaba como delegataria. 2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 14 de octubre de 20155, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas no encontró probadas las de caducidad, inexistencia del acto administrativo y falta de requisitos del título ejecutivo (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: 3 Folios 48 a 53. 4 Folio 62 a 76 5 Folios 212 a 217. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza «1. ¿La señora MARTHA LUCIA CAMPO ASTAIZA Tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 823 de 30 de mayo de 2011? 2. ¿De resultar afirmativa la respuesta, se debe determinar cuál es la entidad encargada de efectuar el pago de la sanción moratoria? 3. ¿Determinar si es nulo el acto administrativo ficto negativo que denegó el pago de la sanción moratoria, reclamada el 23 de abril de 2012?» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 27 de

mayo de 2016 6 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Fiduprevisora y el departamento del Cauca; declaró la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 823 del 30 de mayo de 2011 y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Fomag el pago de 1682 días de salario básico conforme con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis de conformidad con lo contemplado en el artículo 188 del CPACA. Al respecto, señaló que la Ley 91 de 1989 de manera especial reguló lo concerniente al reconocimiento pago y de las cesantías de los docentes, normativa que no contempló la sanción por mora, lo que suscitó controversias y posiciones divergentes. No obstante, en el caso concreto, manifestó que resultaba aplicable por analogía la Ley 1071 de 2006, pues no existía una justificación para dar un trato discriminatorio a un número significativo de trabajadores, ello en atención a lo preceptuado en el artículo 13 de la Carta Política. En cuanto al asunto bajo estudio, señaló que el 26 de enero de 2011 la accionante requirió al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, por lo que la entidad mediante la Resolución 823 del 30 de mayo de 2011 resolvió reconocer dicho auxilio, sin embargo, hasta el 29 de enero de 2016 le fueron consignadas, es

decir, cuando había transcurrido más de 4 años desde el momento en que se debieron cancelar (27 de mayo de 2011) y la fecha en que se efectuó el pago. Por lo anterior, estimó que se debía reconocer y pagar 1682 días de sanción moratoria, por no cancelación oportuna del auxilio. 6 Folio 259 a 268 Vto. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza Por otra parte, respecto de la legitimación en la causa por pasiva la declaró probada a favor de la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación del departamento del Cauca, al considerar que el Fomag era la entidad encargada de pagos de las acreencias laborales de los docentes. 2.5. Recurso de apelación. El Fomag7 por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, al considerar que los docentes tienen un régimen especial el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, disposiciones que no contemplaban una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o totales. Indicó que el Decreto 2831 de 2005 norma de carácter especial, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, disposición normativa que a su vez estableció

una etapas, términos y demás formalidades para tal efecto, el cual no discrimina el tipo de prestación social o económica que debe someterse a su trámite, por lo tanto dichas solicitudes no podrían sujetarse a otro procedimiento diferente al allí establecido. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 6 de mayo de 20178 y 28 de febrero de 20189, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad accionada10 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La accionante11 reiteró lo expuesto en la demanda. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el ministerio público12 guardaron silencio. 7 Folio 290 a 304. 8 Folio 314. 9 Folio 321. 10 Folio 332 a 335. 11 Folio 327 a 330. 12 Folio 336. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016)

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15013 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el Fomag es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿Si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías parciales?

2. De ser afirmativo lo anterior ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza y en sus artículos 1214 y 1715 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947. No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada16, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente. La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las

14 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 16 «Artículo 15. […]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad,

equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala] www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza sentencias C – 741 de 201217 y C – 486 de 201618, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo

15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200619 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos. 17 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 18 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 19 «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el

reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…]» www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una

sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 200620 situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «[…]esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes21 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda22. 20 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,

los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 21 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 22 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo

256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores

individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016)

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag.» 3.5. Caso concreto.

3.5.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Marta Lucía Campo Astaiza el 26 de enero de 201123 bajo el radicado CES-001731 solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento del Cauca el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. • Por medio de la Resolución 0823 del 30 de mayo de 201124 la Secretaría de Educación Departamental del Cauca reconoció a favor de la accionante las cesantías parciales correspondientes por los servicios prestados como docente del municipio de Timbío (Cauca) por valor de $21.715.800 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal de la entidad la cual fue notificada el 3 de junio de 201125. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 23 Información que se extrae de la Resolución por medio del cual le reconoció del auxilio de cesantías visible a folio 188. 24 Folio 4 a 5. 25 Ver folio 13 Vto. www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016)

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza «[…] docente Marta Lucía Campo Astaiza identificado (a) con CC 25.706.514 solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a REPARACIONES LOCATIVAS y que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPALRECURSOS PROPIOS. Plantel ESCUELA URBANA MIXTA BELÉN

municipio TIMBÍO CAUCA. […]

RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente MARTA LUCÍA CAMPO ASTAIZA con CC No. 25.706.514 la suma de CUARENTA Y

SIETE MILLONES DOS CIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MCTE ($47.251.738) por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte emotiva de la presente resolución que le corresponde por tiempo de servicios como docente MUNICIPAL RECURSOS

PROPIOS.

ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar CERO PESOS MCTE ($0) por concepto de cesantías parciales ya pagadas quedando un saldo líquido de ($47.251.000) del cual se girará […] 21.715.800 pesos como anticipo de cesantía con destino a reparaciones locativas valor que pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad fiduciaria al señor (a) Marta Lucía Campos ASTAIZA […] Parágrafo 1: el pago se realizará cuando le corresponda el turno y exista la disponibilidad presupuestal de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa» [Resaltado de la Sala]

• Por lo anterior, el 23 de abril de 201226, solicitó ante el Ministerio de Educación NacionalFOMAG y a la Secretaría de Educación Departamental del Cauca el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, así como la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicho auxilio. • La Secretaría de Educación Departamental del Cauca, mediante oficio FPSM-1723-2013 del 12 de junio de 201227 señaló que el procedimiento del reconocimiento y pago de las prestaciones se encontraba sujeto a un turno y a la disponibilidad presupuestal de la entidad, en esa medida dispuso lo siguiente: «En atención a su petición me permito emitir respuesta sustentando la misma en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con patrimonio autónomo e independiente, cuyos recursos serán manejados por una entidad Fiduciaria Estatal, FIDUPREVISORA S.A., como también el Decreto 2831 de 2005. 26 Folio 6 a 8. 27 Folio 11 a 11 Vto.

www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2015-0013501 (3544-2016) Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza Como se refiere en su petición usted tramitó ante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Cauca, el

reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, siendo esta prestación reglamentada por el Acuerdo 34 de 1998, acuerdo que fue expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que modificó el acuerdo del 11 de enero de 1995 y del 1 del 26 de junio de 1996, razón por la cual el día 30 de mayo de 2011, mediante resolución No. 823 se reconoció y aprobó dichas cesantías. De acuerdo a lo antes narrado le informo que el proceso administrativo contenido en el Decreto 2831 de 2005, el cual reglamentó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció los parámetros y los lineamientos que deben seguirse por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el trámite de las solicitudes del personal docente y en donde es claro al esbozar que posterior a la radicación de la prestac