CE - 12_250002324000201200252011ACLARACIONDEV20220419103314_TCListadoTitulados133117004366854754-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Expediente: 25000-23-24-000-2012-00252-01 AP

Actor: LUIS RAMIRO ESCANDÓN HERNÁNDEZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y OTROS Medio de control ACCIÓN POPULAR – DECRETO-LEY 01 DE 1984

Asunto: ACLARACIÓN DE VOTO Comparto la decisión de confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda por ser la que en derecho corresponde, particularmente porque el desconocimiento de una norma o de un reglamento (elemento objetivo), per se, no basta para dar por acreditada la lesión al derecho colectivo a la moralidad administrativa, debido a que se requiere constatar, adicionalmente, el elemento subjetivo, esto es, consistente en la anteposición del interés personal e indebido del servidor público que desplaza o anula el interés general que debe guiar su actuación funcional para anteponer o privilegiar, indebidamente, su propio interés o el de terceros en orden a perseguir u obtener propósitos ilegítimos, ilícitos o espurios, tal como lo ha precisado la jurisprudencia unificada de la Corporación1.

Sin embargo, discrepo de la tesis según la cual en vigencia del Decreto-ley 01 de 1984 (CCA) y de la Ley 472 de 1998, esto es, con anterioridad de la expedición de la Ley 1437

de 2011 (CPACA) no era posible anular contratos estatales a través de la denominada acción popular. La sentencia reitera la jurisprudencia unificada contenida en la providencia de 4 de octubre de 2021, expediente 52001-33-31-008-2008-00304-01(AP) REV proferida por la Sala Especial de Decisión 10 de esta Corporación a través de la cual se manifestó: “En las acciones populares iniciadas antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el juez no tiene la facultad de anular los contratos administrativos que considere causa de la 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1º de diciembre de 2015, exp. 2007-00033 (AP) (RE), MP Luis Rafael Vergara Quintero. 2

Expediente: 25000-23-24-000-2012-00252-01 (AP) Actor: Luis Ramiro Escandón Hernández Aclaración de voto amenaza o violación de derechos colectivos. En estos casos, el juez podrá adoptar las medidas materiales que los garanticen; para el efecto, tiene la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto”.

Disiento de la anterior regla en tanto desconoce una evolución y un criterio jurisprudencial que permitía al juez de la acción popular anular contratos estatales siempre y cuando se verificara en el proceso que el respectivo negocio jurídico desconocía o vulneraba derechos colectivos, en otros términos, cuando la causa determinante de la violación o amenaza del derecho o interés de naturaleza colectiva objeto de examen y protección en

el caso que se trate, es precisamente un contrato viciado de nulidad. La Sección Tercera avaló en múltiples decisiones la tesis de la anulabilidad2 e incluso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2018, expediente 2009-00157, declaró la nulidad de un contrato estatal previa unificación de que no era procedente la celebración de contratos de arrendamiento sobre bienes de uso público. En ese orden de ideas, aclaro mi voto por considerar que en vigencia y aplicación del CCA sí es posible anular contratos estatales como consecuencia del ejercicio de la acción popular contemplada en la Ley 472 de 1998 debido a que no existía una disposición que restringiera expresamente esa posibilidad, más aún si se tiene en cuenta que, por el contrario, el legislador revistió al juez del respectivo proceso de amplias facultades para adoptar todas las medidas idóneas y necesarias para conjurar o hacer cesar la violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos comprometidos y para retrotraer las cosas a su estadio anterior, como explícitamente lo consagra el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 en los siguientes términos: “Artículo 34. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver

las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2002, exp. 2002-00612, MP María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 17 de junio de 2001, exp 200100166, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencias del 21 de febrero de 2007, exp 2004-00690 y del 26 de noviembre de 2013, exp 2011-00227-01, MP Enrique Gil Botero, entre otras. 3

Expediente: 25000-23-24-000-2012-00252-01 (AP) Actor: Luis Ramiro Escandón Hernández Aclaración de voto colectivo cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular…” (negrillas adicionales).

El juez de la acción popular cuenta, por determinación del legislador, con una serie de prerrogativas y atribuciones al momento de proferir su decisión para que, ante la constatación de una vulneración o amenazada de un derecho o interés colectivo, disponer que se adopten todas las medidas pertinentes y necesarias para la protección de estos; dichas órdenes pueden consistir o reflejar obligaciones de hacer, de no hacer, indemnizatorias, de realización de conductas reparatorias o resarcitorias sin que signifique

una invasión a la órbita de competencias de las demás autoridades públicas ya que se trata, simplemente, del ejercicio de la competencia que se le concede al juez constitucional para que si encuentra acreditada la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo proceda a determinar las medidas procedentes y conducentes que deben ser adoptadas para que cese la conducta lesiva, con el fin específico de preservar y garantizar de modo efectivo y eficiente, y en tiempo real, aquellos elevados derechos e intereses.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.