CE - 12_250002326000200700103011ACLARACIONDEV20221010083716_TCListadoTitulados133137970324199472-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Demandante: Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Naturaleza: Medio de control de controversias contractuales

(aclaración de voto) Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Subsección, me permito señalar que, aunque comparto lo resuelto en el proceso de la referencia, estimo pertinente aclarar el entendimiento del fallo proferido por la Sala 23 de septiembre del presente año, en los siguientes aspectos: En la sentencia objeto de aclaración se abordó el examen de varios aspectos de reclamación, entre ellos el relacionado con la competencia de la entidad contratante para declarar el incumplimiento contractual e imponer la cláusula penal en contra del particular, mediante acto administrativo. Al analizar esa cuestión, luego de hacer un recuento cronológico de la jurisprudencia del Consejo Estado en punto a la competencia de las entidades estatales para ejercer las mencionadas prerrogativas, en la sentencia se afirmó que: 1 “Visto que la competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva las cláusulas penales y de multas -bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 y con anterioridad de la expedición de la Ley 1150 de

2007no ha sido un asunto pacifico, y que en consecuencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular tuvo variaciones sustanciales desde la derogatoria del Decreto 222 de 1983, la Sala reitera que el análisis de legalidad del acto debe realizarse en confrontación no solo con las normas vigentes al momento de su expedición, sino además, de cara al precedente judicial que sobre la interpretación del alcance de tales normas hubiere sido el imperante para ese mismo momento”. En ese sentido, advirtió que la tesis jurisprudencial vigente al tiempo en que se expidió el acto administrativo acusado, por el cual la entidad declaró el incumplimiento contractual y ordenó la efectividad de la cláusula penal -29 de diciembre de 2004-, estimaba que sí era posible que las entidades públicas impusieran directamente las sanciones contractuales y declararan incumplimientos para hacerlas efectivas. Se señaló que el fundamento para sostener esa postura estribaba en que, de acuerdo con las normas civiles y comerciales aplicables al contrato estatal por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, era lícito pactar las cláusulas penales, así como su cobro directo por una de las partes y porque estas podían ser impuestas unilateralmente por las entidades públicas contratantes, sin necesidad de acudir al juez en ejercicio de la potestad de autotutela declarativa de la que es titular la administración. Es en relación con el aspecto que se pone de presente que aclaro mi voto, toda vez que considero que la Ley 80 de 1993, antes de que fuera modificada por la Ley 1150 de 2007, no consagró ninguna competencia para que las entidades

estatales contratantes ejercieran unilateralmente las facultades para imponer multas y/o declarar el incumplimiento del contrato estatal, por lo que la jurisprudencia de entonces pasaba por alto la necesidad de que existiera habilitación legal expresa para dotar de validez ese tipo de decisiones por parte de la administración. 2 Me parece importante aclarar mi posición en el sentido de que acompañé la decisión de nulidad de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contratista en tanto la Superintendencia de Servicios Públicos aplicó la tesis vigente para ese momento en que la Corporación que sí admitía esa posibilidad. En los términos anteriores, dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 3