CE - 12_250002336000201301581011SENTENCIA20220610131615_TCListadoTitulados133131850477801766-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418)

Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE

CUNDINAMARCA

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y OTRO

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - NULIDAD DE LA

CONCESIÓN MINERA POR RECAER SOBRE ZONA DE RESERVA FORESTAL Síntesis del caso: la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca solicitó la nulidad absoluta del contrato de concesión minera número HIB-08521 de 16 de marzo de 2007 porque el área concesionada se superponía en un 99,58% con la zona de reserva forestal protectora del pantano Redondo y del nacimiento del río Susaguá. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Agencia Nacional de Minería (ANM) y Nenarcel Hueso de Aguilar en contra de la sentencia de 22 de octubre de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 226 a 236 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de concesión No. HIB 08521 celebrado entre INGEOMINAS hoy Agencia

Nacional de Minería y NENARCEL HUESO DE AGUILAR, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito de la inscripción del contrato de concesión No. HlB 08521 en el Registro Nacional Minero.

TERCERO: Ordenar la inscripción de la presente providencia en el Registro Nacional Minero en el folio correspondiente al contrato HIB

08521.

CUARTO: Ordenar a NENARCEL HUESO DE AGUILAR entregar a la Agencia Nacional de Minería el área afectada, sin derecho a reconocimiento económico alguno.

QUINTO: NOTIFÍQUESE esta providencia conforme al Artículo 203 del

CPACA. 2

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia SEXTO: Ejecutoriada la sentencia, liquídense por la Secretaría de la Sección los gastos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles. Además, archívese por Secretaría el presente expediente.” (fls. 235 y 236 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 4 de septiembre de 2013 (fl. 22 cdno. ppal.) la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) presentó demanda de controversias contractuales (fls. 8 a 21 cdno. ppal.) en contra de Nenarcel Hueso de

Aguilar y la Agencia Nacional de Minería con las siguientes súplicas: “PRIMERO. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de concesión minera HIB-08521 suscrito entre el INGEOMINAS (hoy Agencia Nacional de Minería) y NENARCEL HUESO DE AGILAR, inscrito en el Registro Minero el 25 de mayo de 2007, para la exploración y explotación de mineral de hierro, ubicado en la Reserva Forestal Protectora Pantano Redondo y Nacimiento del Río Susaguá en el municipio de Zipaquirá, con un área de 95,88 hectáreas, correspondiéndole un porcentaje del 99,58% de la reserva forestal protectora Pantano Redondo y Nacimiento del Río Susaguá, reserva protegida ambientalmente por normas de rango constitucional y legal, como se explicará más adelante, declarada y delimitada por la CAR, desde el año 1992 con el Acuerdo 017 de 1992, aprobada por la Resolución 24 de 1993 del Departamento Nacional de Planeación, un porcentaje del 0,41% del páramo de Guerrero declarada mediante Acuerdo CAR 042 de 2006 y 100% de la Reserva Forestal Protectora Cuenca Alta Río Bogotá. SEGUNDO. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del referido contrato de concesión minera, se declare la nulidad de la inscripción del contrato de concesión HIB-08521 suscrito entre el

INGEOMINAS y NENARCEL HUESO DE AGUILAR, en el Registro

Minero Nacional. TERCERO. Que se ordene la desanotación de la inscripción del contrato

de concesión HIB-08521 del Registro Minero Nacional.” (fl. 3 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 16 de marzo de 2007, el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) –hoy Agencia Nacional de Minería– y la señora Nenarcel Hueso de Aguilar suscribieron el contrato de concesión minera número HIB-08521 para la 3

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia exploración y la explotación de hierro; no obstante, el área destinada para el efecto se superpone con las siguientes zonas: a) En un 99,58% con la zona de reserva forestal protectora pantano Redondo y nacimiento del río Susaguá delimitada por el Acuerdo número 17 de 20 de noviembre de 1992 de la Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez, aprobado por la Resolución número 24 de 1º de febrero de 1993 del Departamento Nacional de Protección. b) En un 0,41% con el páramo de Guerrero declarado como Distrito de Manejo Integrado por el Acuerdo número 42 de 17 de octubre de 2006 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. c) En un 100% con la cuenca alta del río Bogotá declarada como área de reserva forestal protectora por el artículo 2 del Acuerdo número 30 de 30 de septiembre de

1976 del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente. Cargos de la demanda El demandante considera que con el contrato acusado se desconocieron los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución Política, artículo 1º de la Ley 99 de 1993 y artículo 34 de la Ley 685 de 2001. La solicitud de nulidad se sustentó en que en las áreas superpuestas a la concesión no era posible desarrollar actividades de minería por expresa prohibición del artículo 34 del Código de Minas. Contestaciones de la demanda La señora Nenarcel Hueso de Aguilar no contestó la demanda a pesar de que se le notificó en debida forma el auto admisorio (fl. 39 cdno. ppal.). La ANM (fls. 100 a 111 cdno. ppal.) precisó que frente a la cuenca alta del río Bogotá no había superposición y, aunque el área de la concesión se traslapaba en un 99,6% con el pantano Redondo y el nacimiento del río Susaguá y en un 18,9% con el páramo de Guerrero, lo cierto es que exclusión de la actividad minera es aplicable a los parques naturales y no a las zonas de reserva forestal, en todo caso, por auto 4

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia de 19 de mayo de 2014 la ANM le informó al titular de la concesión que la autoridad ambiental negó la licencia ambiental por lo cual se daría por terminado el contrato.

Sentencia de primera instancia

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 22 de octubre de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) El área donde se desarrollaba la concesión minera se superpone en un 99,6% con la reserva forestal protectora pantano Redondo y nacimiento del río Susaguá, por lo cual el contrato es nulo por objeto ilícito pues, el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 expresamente prohíbe el desarrollo de actividades mineras en dichas zonas. 2) En los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no hay lugar a reconocer el valor de las prestaciones ejecutadas porque no se demostró que la ANM se benefició con el cumplimiento del contrato. 3) La señora Nenarcel Hueso de Aguilar debía reintegrar el área otorgada en concesión a la ANM sin derecho a ningún reconocimiento económico. Recursos de apelación La señora Nenarcel Hueso de Aguilar y la ANM presentaron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 244 y 245 y 246 a 251 cdno. ppal.). 1) La señora Nenarcel Hueso de Aguilar afirmó que el contrato no adolece de objeto ilícito porque que al momento de su celebración se “cumplió con todas y cada una de las exigencias legales, ambientales, económicas y financieras exigidas en aquel entonces” (fl. 244 cdno. ppal.). 2) La agencia manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: a) La sola superposición no significa la existencia de un objeto ilícito porque el

mismo artículo 34 de la Ley 685 de 2001 en el último inciso permite adelantar actividades de exploración y explotación en zonas excluidas de minería. 5

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia b) La sentencia del tribunal fue incongruente porque adoptó su “decisión sin apoyo fáctico claro, pues del estudio realizado de las pruebas en el presente escrito resulta evidente indicar que esta agencia en ejercicio de sus funciones y disposiciones legales otorgó el contrato de concesión minera” (fl. 251 cdno. ppal.). c) Por último, solicitó “muy comedidamente al despacho, se sirva declarar probaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva” (fl. 251 cdno. ppal.).

Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 18 de agosto de 2017 (fl. 266 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 23 de febrero de 2018 (fl. 268 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término, la CAR resaltó los principios de precaución, prevención, buena fe y confianza legítima (fls. 269 a 271 cdno. ppal.), mientras que la parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a

adoptar, 2) el caso concreto, 3) conclusión y, 4) condena en costas. Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia planteada en término1 consiste en determinar, conforme a las apelaciones, si se debe revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del contrato de concesión minera. Se confirmará la sentencia impugnada porque el contrato adolece de objeto ilícito pues, el área entregada en concesión se superpone casi en su totalidad con la reserva forestal protectora pantano Redondo y nacimiento del río Susaguá, declarada con anterioridad a la firma del contrato. 1 En virtud del parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al asunto según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en los litigios relacionados con bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caduca. Sobre el particular, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 56.414, CP Martín Bermúdez Muñoz y Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2020, exp. 58.710, CP Alberto Montaña Plata. 6

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia El caso concreto 1) La señora Nenarcel Hueso de Aguilar aseguró que con la firma del contrato no

se transgredió ninguna exigencia legal; sin embargo, el artículo 1º del Acuerdo número 17 de 20 de noviembre de 1992 de la Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez (expedido con antelación a la celebración del contrato y vigente para esa fecha) dispuso “Declarar como área de reserva forestal protectora los terrenos que conforman la cuenca de la laguna de pantano Redondo y el nacimiento del río Susaguá, ubicados en la vereda pantano Redondo del municipio de Zipaquirá (Cundinamarca)” (fl. 2 cdno. 2) y, precisamente el área dada en concesión se superpone en un 99,59% con dicha reserva forestal según el plano de la Subdirección de Planeación y Sistemas de Información de la CAR (fl. 24 cdno. 2), y en un 99,6% de conformidad con el reporte del catastro minero de la Vicepresidencia de Contratación y Titulación de la ANM (fls. 129 y 130 cdno. ppal.), sin que alguna otra prueba permita concluir algo distinto. En consecuencia, con la suscripción de dicho contrato se transgredió sin justificación ni autorización alguna el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (anterior a la firma del contrato y vigente para la fecha de suscripción de aquel) porque se entregó en concesión un área que había sido declarada previamente como de zona de reserva forestal, el artículo el comento dispone: “Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y

delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras. Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero. Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras. No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción 7

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de

Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.” (negrillas adicionales). 2) Ahora bien, el inciso final de la norma transcrita, según lo alegó la ANM en su apelación, prevé la posibilidad de adelantar actividades en las áreas sustraídas, aunque, para ello “el interesado en el Contrato de Concesión deb[e] presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos” para efectos de que la autoridad ambiental emita la respectiva autorización; sin embargo, ello no se acreditó en el presente asunto pues, ninguna autorización se otorgó para adelantar la explotación minera en la zona de reserva forestal que aquí interesa. 3) La ANM no desarrolló con suficiencia su inconformidad relacionada con la incongruencia del fallo impugnado pues, en ningún momento describió en qué consistía el yerro; no obstante, la Sala encuentra que el tribunal sustentó su decisión en las pruebas allegadas al proceso las cuales no permiten concluir nada distinto a lo señalado por el a quo, en consecuencia, no se advierte la alegada incongruencia. 4) En igual medida, la ANM tampoco explicó las razones que justificaran su falta de legitimación en la causa por pasiva, pero, se advierte que el extinto Ingeominas suscribió la concesión minera (fls. 15 a 25 cdno. 3) y la ANM asumió las funciones que a dicha entidad correspondían según lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4134 de 2011 lo cual justifica su interés en el presente litigio. Conclusión Se confirmará la sentencia impugnada por cuanto el contrato de concesión minera

número HIB-08521 adolece de objeto ilícito por haberse celebrado con desconocimiento de normas imperativas. Condena en costas Debido a que en el proceso se ventiló un interés público, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8

Expediente: 25000-23-36-000-2013-01581-01 (56.418) Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca Controversias contractuales Apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º) Confírmase la sentencia de 22 de octubre de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.