CE - 12_250002341000202100068011AUTOQUERESUEL20221117101048 (1)-2022

Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOK DRINKS S.A.S.

Demandado: INVIMA Y OTROS AUTO – RESUELVE RECUSACIÓN Corresponde a la Sala resolver la recusación presentada por la parte actora dentro del proceso de la referencia contra el Consejero de Estado Roberto

Augusto Serrato Valdés.

I. ANTECEDENTES La sociedad Nook Drinks S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado judicial, presentó demanda pretendiendo i) la nulidad de varios oficios expedidos por el INVIMA dentro del trámite administrativo encaminado a obtener el registro sanitario para importar y comercializar el producto de bebida energizante marca “CANNABIS ENERGY DRINK”, así como ii) varias órdenes y condenas frente a las autoridades accionadas, a título de restablecimiento del derecho.

Mediante auto de 10 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda y concedió el término de diez (10) días para subsanarla, contado a partir del día siguiente al de la notificación por estado de dicha providencia, lo que tuvo lugar el 18 de marzo de 2022.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S.

Dentro del término concedido, la parte actora, mediante correo electrónico del 15 de marzo de 2022, dio respuesta al requerimiento realizado en el auto antes referido. Mediante auto de 9 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar “por no haber sido subsanada en debida forma, la demanda presentada por NOOK DRINKS S.A.S. contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA”. Entre otros aspectos, consideró que no era posible perseguir la nulidad de un acto de trámite, comoquiera que no es enjuiciable. Puntualmente argumentó: “[…] Como el oficio demandado no contiene una decisión que produzca efectos jurídicos definitivos con respecto a la parte demandante, pues solo le indica que la solicitud de registro sanitario no cumple con los requisitos exigidos por el INVIMA para iniciar el respectivo trámite y el consecuente estudio, que permita estudiar la posible aprobación o rechazo de dicho registro, se concluye que tal acto no es enjuiciable. […]”. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación que fue concedido en auto de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado. Recibido en esta corporación, el trámite fue asignado por reparto al

Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés.

II. DE LA RECUSACIÓN Mediante escrito de 5 agosto de 2022, la parte actora presentó recusación contra el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, invocando las causales previstas en los numerales 2º y 7º del artículo 141 del Código General del Proceso – CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, aduciendo las siguientes razones: “[…] Los fundamentos fácticos y jurídicos que configuran las causales de recusación invocadas se deben a que el respetado consejero ponente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, conoció del proceso de segunda instancia de la acción de tutela contra sentencia de tutela con radicación n.° 11001-03-15-000-2020-03875-01, que se interpuso en contra del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S. que resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales, especialmente, debido proceso en la actuación administrativa contra el InvimaMinsalud y la Procuraduría General de la Nación por impedir y hacer imposible el acceso a un trámite legal en el sistema nacional de registros sanitarios, por el grosero y arbitrario desvío de la carpeta

automática formato único de alimentos para el producto bebida energizante marca CANNABIS ENERGY DRINK, del sistema nacional de registro sanitario hacía el PQRS, que configuró el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta y realizó la actuación judicial de firmar sentencia de segunda instancia en el proceso de acción de tutela contra sentencia de tutela, en instancia anterior. […] El consejero ponente de resolver el actual recurso de apelación al auto de rechazo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el mismo que conoció del proceso de segunda instancia de la acción de tutela contra sentencia de tutela con Radicación n.° 11001-03-15-000202003875-01, que se interpuso en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, que resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales, especialmente el debido proceso en la actuación administrativa contra el Invima - Minsalud y la Procuraduría General de la Nación por impedir y hacer imposible el acceso al sistema nacional de registros sanitarios, por el grosero y arbitrario desvío de la carpeta automática formato único de alimentos para el producto bebida energizante marca CANNABIS ENERGY DRINK, del sistema nacional de registro sanitario hacía el PQRS, que configuró el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta y realizó la actuación judicial de firmar sentencia de segunda instancia en el proceso de acción de tutela contra sentencia de tutela, en instancia anterior. De la anterior diligencia se procedió a efectuar por parte de la empresa Nookdrinks SAS, la denuncia penal y disciplinaria contra el Consejo de Estado Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, siempre

que la denuncia se refiere a hechos ajenos al proceso incidente de recusación contra consejero ponente, designado por reparto para resolver el recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicación n.° 25000 23 41 000 2021 00068 01 y que el denunciado está vinculado a la investigación dentro de la ampliación de la denuncia ante la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República de Colombia, NOTICIA CRIMINAL: UAC-CECV19-5258-2020. […]”

III. TRÁMITE DE LA RECUSACIÓN Mediante escrito del 31 de agosto de 2022, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés se manifestó frente a la recusación formulada en su contra y solicitó a la Sala abstenerse de “relevarme del conocimiento de la controversia mencionada en la referencia”. Textualmente señaló: “[…] En relación con la primera causal -haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior […] es preciso señalar

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S. que, para que se configure dicha causal de recusación, el respectivo juez debe haber conocido previamente el proceso o haber realizado cualquier actuación en instancia anterior. […] Como integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado,

efectivamente suscribí la providencia de 4 de marzo de 2021, por medio de la cual se confirmó la decisión de la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, de fecha 10 de noviembre de 2020, a través de la cual se declaró improcedente el amparo, al tratarse de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza. Cabe resaltar que, en el medio de control de la referencia, debe resolverse el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante, en contra del auto de 9 de junio de 2022, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda por no haber sido subsanada en debida forma. Significa lo anterior que nos encontramos frente a dos procesos diametralmente distintos, en los cuales, valga resaltarlo, no se ha analizado el fondo del asunto, cual es el estudio de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales el INVIMA negó el registro sanitario solicitado por la sociedad demandante; en tanto que en el proceso de tutela se rechazó la demanda por improcedente, y en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, se rechazó la demanda por indebida subsanación de la misma. En este orden de ideas, resulta claro que no se configuran los supuestos que dan lugar a la configuración de la causal de impedimento de que trata el num. 2 del artículo 141 del CGP, la cual dio lugar a la infundada recusación que se formula en mi contra. Ahora bien, respecto de la segunda causal -haber formulado las partes, o

apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez-, cabe poner de relieve que, para que dicha causal se configure, la misma norma exige que «[...] el denunciado se halle vinculado a la investigación [...]», siendo necesario resaltar que quien me recusa omitió acreditar el referido supuesto, a lo que se agrega que, a la fecha, la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes no me ha notificado la apertura de alguna investigación en mi contra, ni por los hechos aducidos por el recusante, ni por ninguna otra circunstancia. […]”

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las causales que se invocan como base de la recusación propuesta establecen lo siguiente: “[…] Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las

siguientes: […] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

[…]

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez, su cónyuge o compañero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse el proceso o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el

denunciado se halle vinculado a la investigación. […]”. Respecto a la causal del numeral 2º del artículo 141 del CGP, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: “[…] De acuerdo con el numeral 2° del artículo 141 del C.G.P., la causal de recusación requiere que el juez del proceso, su cónyuge, o parientes en determinados grados hayan conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. […] Y es que como lo ha establecido la doctrina, y lo ha reiterado esta corporación, por instancia anterior “se debe entender que ese conocimiento del proceso debe haberse dado bien en primera instancia, bien en segunda instancia”. En esas condiciones mal puede decirse que esa Sala Especial de Decisión conoció del asunto en una instancia anterior cuando el proceso solo se estaba tramitando en primera instancia. […]”1. Al respecto esta Sección ha manifestado que la causal de conocimiento y/o actuación en instancia anterior, que inhabilita al juez para conocer de un proceso, está referida a que se trate de la misma acción judicial, como ocurre cuando un juez o Magistrado debe conocer de la apelación u otro recurso contra una providencia que él mismo ha dictado previamente2. En el caso que viene de citarse, y en línea semejante, en otros conocidos por las distintas Secciones del Consejo de Estado3, se han estudiado los impedimentos formulados por Magistrados que al momento de adoptar una 1 Sala 13 Especial de Decisión. Proceso con radicado número 11001 03 15 000 2021 01221 00. Auto del 21 de junio de 2021. Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Arguello.

2 Cfr. auto de 24 de septiembre de 2015 (C. P. María Elizabeth García González), expediente 66001-33-33-7512015-00107-01. 3 Ver en este sentido, entre otras, las siguientes decisiones: de la Sección Segunda, Subsección A, auto del 3 de septiembre de 2020 (C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas), expediente 20001-23-33-000-2019-00175-01; de la Sección Segunda, Subsección B, auto del 16 de abril de 2021 (C. P. César Palomino Cortés), expediente 1100103-25-000-2019-00206-00; de la Sala Especial de Decisión Nº 1, auto del 8 de abril de 2021 (C. P. María Adriana Marín), expediente 76001-23-31-000-2002-04584-02; y de la Sala Especial de Decisión Nº 9, auto del 10 de noviembre de 2021 (C. P. Marta Nubia Velásquez Rico), expediente 11001-03-15-000-2021-02779-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S. decisión dentro del marco de alguno de los medios de control previstos en el CPACA, advierten haber conocido previamente acciones de tutela, incluso entre las mismas partes y por hechos más o menos relacionados con las situaciones fácticas luego ventiladas en sede contencioso administrativa.

En tales casos, esta corporación, de manera reiterada, ha concluido que no se configura la causal de impedimento previsto en el numeral 2º del artículo 141 del C.G.P. que ahora se estudia, pues el previo conocimiento de una acción de tutela, por lo general sobre un aspecto puntual y específico del asunto controvertido, no implica la formación de un criterio o la existencia de una postura específica sobre el tema de fondo en cabeza del juzgador. Más aún, se ha señalado con claridad, que en ninguno de estos casos ha habido en realidad conocimiento del proceso o la realización de alguna actuación en instancia anterior, puesto que se trata de procesos diversos, en primer término la acción de tutela que busca la protección de los derechos fundamentales del solicitante, y más adelante el medio de control ordinario o el recurso extraordinario, que persigue, según el caso, la nulidad de uno o más actos administrativos, la infirmación de una sentencia a través del recurso de revisión, o la adopción de alguna otra decisión particular en el curso de un proceso contencioso administrativo. En tales circunstancias, en todos los casos antes referidos4, esta corporación ha concluido que no se configura el impedimento que en este caso se analiza. Descendiendo ahora sobre el caso planteado, lo expuesto es suficiente para despachar negativamente la anotada causal, en la medida que, sin perjuicio de la ya referida acción de tutela, de la revisión del expediente, que apenas se encuentra en fase de admisión, no se advierte que el Consejero Serrato Valdés hubiera conocido el proceso de la referencia de manera previa a su reparto, o que hubiere intervenido en alguna de sus instancias.

En esta línea, resulta oportuno reiterar que no es cierto que el aludido Consejero hubiera conocido de pedimentos semejantes a los debatidos en 4 La Sala se refiere a los casos mencionados en las notas 2 y 3 anteriores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S. el asunto de la referencia, pues en el primer proceso el objeto del litigio se centró en definir si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la parte actora, mientras que, en el presente trámite, el objeto lo constituye la validez de los actos administrativos cuestionados, y en este temprano momento procesal, en definir lo relativo al rechazo de la demanda que, según se observa, se habría producido al no haberse subsanado los defectos advertidos al momento de su inadmisión.

Así pues, encuentra esta Sala que el Consejero Serrato Valdés no está inhabilitado para conocer del recurso de apelación que la parte actora presentó contra el auto de 9 de junio de 2022 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, en razón a que la causal de recusación invocada no se configura, al versar este asunto sobre dos acciones distintas, de una parte, la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales, y de otra, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el presente trámite.

Ahora bien, en cuanto a la causal del numeral 7º del artículo 141 del CGP, del contenido de la norma arriba transcrita se observa que para que ésta se configure, se requiere que: (i) una de las partes, directamente o por intermedio de apoderado, hubiese formulado denuncia penal o disciplinaria contra el juez, sea antes de iniciarse el proceso de que se trata, o después de ello, (ii) siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al mismo, y que (iii) el denunciado se encuentre vinculado a la investigación. En el presente caso, a más de que según el relato de la parte actora y ahora recusante, la denuncia planteada se referiría a los mismos hechos sobre los que versa el proceso, lo que de suyo excluiría la aplicación de esta causal, según se observa en el expediente, y pese a su manifestación en tal sentido, la recusante no allegó junto con su escrito, prueba de la denuncia disciplinaria que habría formulado contra el Consejero de Estado Roberto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S.

Augusto Serrato Valdés5 y a partir de la cual se configuraría la referida causal de impedimento, no obstante el expreso mandato que en tal sentido contiene el inciso 2º del artículo 143 del C.G.P. Por su parte, el Consejero recusado manifestó que “a la fecha, la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes no me ha notificado la

apertura de alguna investigación en mi contra, ni por los hechos aducidos por el recusante, ni por ninguna otra circunstancia”, razón por la cual, al no existir ninguna prueba del hecho que configuraría la causal de impedimento invocada, para la Sala no se reúnen los elementos requeridos para que prospere la causal de recusación en comento. Finalmente, y más allá de estas circunstancias particulares, es importante anotar que las causales de impedimento y recusación son de carácter taxativo, y requieren su plena acreditación la cual deberá verificarse en forma restrictiva, por lo que los hechos que se aleguen deben estar plenamente ajustados a los supuestos de hechos previstos en éstas, dadas las consecuencias que apareja una decisión que declare su prosperidad. Por las anteriores razones, y sin necesidad de ulteriores análisis, se negará la recusación formulada por la parte actora, debido a que no se acreditó la ocurrencia de ninguna de las causales de recusación invocadas. Ahora, pese a lo dicho, la Sala se abstendrá de imponer la multa dispuesta en el numeral 7º del artículo 132 del CPACA, en razón a que no se observa que la empresa recusante hubiere actuado con temeridad y mala fe. Por último, se ordenará remitir el expediente de la referencia al despacho del anotado Consejero, para lo de su competencia. 5 La parte actora con el escrito de recusación presentó únicamente un fragmento de una captura de pantalla de una denuncia que radicó ante la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes. No obstante, se lee en ella que el implicado es el Presidente de la Corte Constitucional. Del recorte de la captura de

pantalla no se advierten datos adicionales. (Página 20 del archivo que contiene el escrito de recusación). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25-000-23-41-000-2021-00068-01

Actor: NOOKDRINKS S.A.S.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE PRIMERO: NEGAR LA RECUSACIÓN contra el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, que fue formulada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al despacho del anotado Consejero para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co