CE - 12331000200900094011SALVAMENTODEV20221111140040

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 41001-23-31-000-2009-00094-01 (55239) Actor: Luis Fernando Joven Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Municipio de Neiva Referencia: Reparación directa ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar y salvar parcialmente mi voto en la sentencia de 26 agosto de 2022, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, respecto a las lesiones causadas al señor Luis Fernando Joven Vanegas en el atentado terrorista cometido contra la alcaldesa de Neiva, el primero de marzo de 2007. Comparto el sentido de la decisión en cuanto al título de imputación aplicado -riesgo excepcionaly la indemnización de perjuicios por daño moral; sin embargo, aclaro mi voto en cuanto al centro jurídico de imputación y lo salvo parcialmente respecto de la denegación del lucro cesante por lesiones de carácter permanente en favor del demandante. 1. Aclaración de voto La Sala modificó la sentencia de primera instancia, en cuanto al centro de imputación del daño, teniendo en consideración que el atentado fue dirigido contra la alcaldesa de Neiva, lo que llevó a declarar patrimonialmente responsable al municipio demandado y absolver a la Policía Nacional, conclusión que se expresó en los siguientes términos: Así, pues, teniendo en cuenta que la entidad generadora del riesgo fue en realidad el municipio de Neiva en cabeza de su mandataria local, al hacer presencia en la emisora, no hay duda de

demandado y absolver a la Policía Nacional, conclusión que se expresó en los siguientes términos: Así, pues, teniendo en cuenta que la entidad generadora del riesgo fue en realidad el municipio de Neiva en cabeza de su mandataria local, al hacer presencia en la emisora, no hay duda de que le corresponde asumir las consecuencias de los daños que se generaron y que dieron origen a la demanda de la referencia, mientras que la responsabilidad de la Policía Nacional ha de quedar desvirtuada porque bajo los parámetros que ha establecido la jurisprudencia para endilgar responsabilidad bajo el título de riesgo excepcional por este tipo de hechos, es imposible determinar que el atentado estuviera dirigido contra esa institución, o contra el personal que la conforma o de sus instalaciones. En consecuencia, la2

sentencia de instancia será modificada, en tanto declarará la responsabilidad de la demandada municipio de Neiva y no de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Destaco que en los eventos en los cuales un grupo armado al margen de la ley se enfrenta a la fuerza pública o ataca un bien o un servidor estatal y se causa daño a una persona ajena a ese enfrentamiento o ataque, se ha atribuido el daño al Estado, a título de riesgo excepcional, como claramente lo indicó la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación1. En la misma sentencia se reiteró la jurisprudencia que había adoptado la Sección, conforme a la cual la atribución del daño al Estado podía hacerse con fundamento en el criterio de riesgo excepcional, porque la presencia de esas personas o establecimientos que constituyan objetivo de guerra implican para los terceros la exposición a un riesgo de tal naturaleza: Bajo la consideración de que el ataque esté dirigido contra instalaciones oficiales, tales como estaciones de policía, cuarteles del Ejército Nacional -incluso si la fuerza pública reacciona o no violentamente para repeler el actocentros de comunicaciones al servicio del Estado, oficinas estatales, redes de transporte de combustible o también contra personajes representativos del Estado, bajo la consideración que la presencia o ubicación de aquellos blancos en medio de la población civil los convierte en objetivos militares de los grupos armados al margen de la ley en el contexto del conflicto armado o en objetivos de ataque cuando se vive una situación de exacerbada violencia como lo son los estados de tensión o disturbios internos, lo cual pone a los administrados en una situación de riesgo potencial de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la violencia. E igualmente se precisó en tal sentencia que el centro de imputación de ese daño es la NaciónMinisterio de DefensaEjército y/o Policía Nacional, por corresponderle a esa entidad las funciones

de sufrir daños colaterales por la misma situación desentrañada por la violencia. E igualmente se precisó en tal sentencia que el centro de imputación de ese daño es la NaciónMinisterio de DefensaEjército y/o Policía Nacional, por corresponderle a esa entidad las funciones de protección y seguridad de las personas: Sobre la legitimación en la causa por pasiva, el daño invocado en las demandas se atribuye a omisiones en las que supuestamente incurrió el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por lo que la Nación está legitimada como parte demandada en este litigio. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, la Sala estima que, con independencia de que la demandada se haya interpuesto contra el Ministerio de Justicia y del Derecho o el Ministerio de Defensa Nacional, la legitimada siempre será la Nación2, por cuanto en ella reposa la personalidad jurídica y, en consecuencia, representa a las autoridades que confirieron poder por parte de una u otra de las entidades; lo cual no es impedimento para que, de acuerdo con lo probado en el expediente, se designe a una de ellas o a las 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 20 de junio de 2017, exp. 18860, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 2 Ver al respecto, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, rad. 22.253, M.P. Danilo Rojas Betancourth.3

dos, como el centro de imputación de la condena, en función de su participación en la producción del daño, máxime cuando ambas podían concurrir al proceso3 y fueron notificadas del auto admisorio de la demanda y, tal como se relató en el trámite procesal, contestaron la demanda. En consecuencia, si bien, en este caso, la nación está legitimada en el presente proceso, el Ministerio de Justicia y del Derecho no es el que está llamado a comparecer en su representación por los hechos que se le imputan, en la medida que a esta entidad le compete el diseño y formulación de políticas públicas en materia de justicia, la expedición de normas de carácter general y técnico en determinadas materias de su sector y no tiene funciones de protección y seguridad ciudadana, como sí sucede con el Ministerio de Defensa-Policía Nacional. En el caso concreto el atentado se dirigió contra la entonces alcaldesa del municipio de Neiva, quien, como primera autoridad de ese ente territorial, era jefe de policía y, por ende, tenía a su cargo la adopción de medidas tendientes a mantener el orden público, aunque, ciertamente, su protección estuvo bajo la guarda de la Policía Nacional, por las constantes amenazas que le profirió el grupo guerrillero de la FARC, autor del atentado. En este caso, la Sala, de manera novedosa, amplió el criterio de imputación para considerar que el daño resultaba atribuible a la entidad estatal a la que pertenecía la servidora pública a quien iba dirigido el atentado y no a la que correspondía brindarle protección y seguridad, esto es, que era atribuible al municipio y no a

la Nación-Ministerio de Defensa-, como lo ha venido interpretando la jurisprudencia. Esta decisión, comporta un relevante giro jurisprudencial en tanto traslada la justificación del deber del Estado de reparar los daños causados por terceros, a título de riesgo excepcional, a partir de considerar que es el ente estatal al que pertenece el servidor el que genera el riesgo y no que este se derive del ejercicio de la defensa del Estado. 2. Salvamento parcial de voto Si bien en la sentencia no se hace análisis del daño causado a la víctima, en la parte correspondiente a hechos probados se acreditó lo siguiente: 3 Ello de conformidad con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de la presentación de la demanda -30 de enero de 1995-, según el cual: “Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan. // En los procesos contencioso-administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (...)”.4

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Sede Neiva, profirió el informe técnico de lesiones no fatales No. 4274-3675-2007 del 11 de abril de 2007 en el que se realizó el primer reconocimiento al señor Luis Fernando Joven Vanegas y en el que se dejó constancia de lo siguiente (se transcribe de manera literal): “ANAMNESIS: Adulto joven de sexo masculino, que refiere que el 01-03-2007 a las 08:00 horas sufrió lesiones múltiples en atentado terrorista, al estallar carro bomba. Fue atendido en el Hospital Universitario, en donde permaneció hospitalizado durante 26 días, por quemaduras de II y III grado, en el cuarenta por ciento (40%) de la superficie corporal. PRESENTA: 1.- Área alopécica de 8 x 3 cms, en la región occipital. 2-. Perforación del tímpano izquierdo. 3-. Cicatriz hipercrómica e hipertrófica que ocupa la totalidad del dorso, desde el cuello hasta la región sacra. 4-. Cicatriz hipercrómica e hipertrófica en la totalidad de la cara posterior del brazo derecho. 5-. Cicatrices múltiples hipertróficas e hipercrómicas en la totalidad de la cara externa de la pierna derecha. 6-. Cicatriz hipertrófica e hipercrómica de 3 x 1 cms, en el tercio medio, cara posterior de la pierna izquierda. 7-. Idea de persecución e intolerancia a la soledad especialmente en la noche. CONCLUSIÓN: MECANISMO

CAUSAL: Explosivos. Incapacidad médico legal: DEFINITIVA CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. Perturbación funcional del órgano de la protección (piel) de carácter permanente. Perturbación psíquica de carácter a definir por psicología forense. NOTAS: Se sugiere valoración por psicología forense (...)”4. Posteriormente, el 16 de julio de 2008, el Instituto Nacional de Medicina Legal realizó el tercer reconocimiento a Joven Vanegas y profirió el correspondiente informe de lesiones no fatales en el que se señaló la incapacidad médico legal definitiva de 45 días y en las secuelas médico legales se incluyó la perturbación funcional del órgano de la audición, de carácter permanente5. Conforme a esas pruebas, el demandante quedó con lesiones de carácter permanente, como fueron las cicatrices de las quemaduras en el 40% de su cuerpo, y una perturbación funcional en su audición. Por lo anterior, le fue reconocido lucro cesante consolidado en primera instancia. Sin embargo, en esta instancia ese reconocimiento fue revocado, porque no acreditó que para el momento de los hechos estuviera ejerciendo una actividad productiva: Concordante con la anterior aseveración, se encuentra que no obra en el expediente ningún medio de prueba tendiente a demostrar que el señor Joven Vanegas efectivamente desarrollaba una actividad económica en el momento en que fue víctima de las lesiones conocidas en el proceso. Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha razonado indicando que para que proceda el reconocimiento del lucro cesante, es necesario que se acredite la 4 Folio 9 c. 1. 5 Folio 10 c. 1.5

existencia de una actividad productiva lícita previa6. Por manera que, al no encontrarse acreditado que el señor Joven Vanegas se encontrara desarrollando una actividad productiva en el momento en que sufrió las lesiones por las que se imputa responsabilidad a la demandada, no es procedente acceder a la pretensión del reconocimiento de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante; así las cosas, la Sala procederá a revocar la decisión del a quo en cuanto reconoció un monto indemnizatorio por lucro cesante. No comparto esa decisión, porque, a mi juicio, la incapacidad laboral de carácter permanente genera un lucro cesante para el demandante, dado que el dictamen pericial que la fundamenta da un parámetro objetivo de la disminución de su capacidad productiva, lo que implicará una disminución de sus ingresos, o, por lo menos, de la posibilidad de ejercer determinadas laborales productivas. Es decir, esa disminución de su capacidad laboral debe dar paso a la compensación de “la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida”7”8, que es la manera como se define esa tipología de daño material. En caso de lesiones, ese parámetro básico permite establecer la pérdida de ingresos de una persona en edad productiva, si es menor al 50% se indemniza proporcionalmente, y si es igual o mayor a ese porcentaje, se le concede una indemnización equivalente al 100% de la renta actualizada, aplicando de manera analógica el reconocimiento que en materia laboral se confiere, que es el derecho a una pensión de invalidez, conforme al artículo 38 de la ley 100 de 19939. Lo anterior, porque el daño que se configura en las lesiones que causan una incapacidad permanente, es cierto, personal y directo10, dado que se presenta una

6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2019. Exp. 44.572. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. “La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de septiembre de 1990, C.P.: Gustavo De Greiff Restrepo. 8 Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 197. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 18273, sentencia del 29 de enero de 2004, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 10 Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: “(…) los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser

reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de abril de 2016, expediente 55079, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.6

vulneración efectiva y definitiva a un derecho fundamental, como es la integridad personal. En mi criterio el hecho de que no se acredite una actividad productiva de la víctima para el momento de ocurrencia de los hechos, no desvirtúa el carácter personal del daño, pues quien lo padece es el titular del derecho fundamental a la integridad personal. Tampoco incide en la exigencia de la certeza del daño, porque una incapacidad laboral de carácter definitivo, no es “eventual, hipotética, fundado en suposiciones o conjeturas”11. A mi juicio, no es necesario acreditar que la víctima desempeñaba una actividad productiva al momento del daño, para reconocerle el derecho a una indemnización por lucro cesante, porque la disminución de la integridad corporal es permanente y, por ende, sufrirá la reducción proporcional de sus posibilidades de ingresar al mundo productivo en el momento en que se encuentre en edad para hacerlo, o decida o tenga la oportunidad de acceder a una actividad remunerada. La exigencia, en los términos de la sentencia de la cual me aparto parcialmente, dejan de lado la situación de los menores de edad que sufran una incapacidad permanente, quienes, en esa línea, no tendrán derecho a la reparación por el lucro cesante futuro, esto es, al llegar a la mayoría de edad, ya que al momento del daño no estaba desempeñando una actividad productiva. La Sala venía señalado de tiempo atrás que la víctima de un daño antijurídico por muerte o lesiones tiene derecho a la reparación del del lucro cesante, así se encuentre desempleada: [En lo que respecta a los

perjuicios,] (...) se revocará la decisión del Tribunal en cuanto denegó el pago de perjuicios materiales en favor de este grupo familiar, pues dentro del proceso se demostró que el occiso, aunque no estaba trabajando en el momento de su muerte, sí se había desempeñado como profesor, secretario de juzgado y como Alcalde. En estas circunstancias, y por razones de equidad criterio auxiliar en la administración de justicia, no puede partirse de la base de que el occiso nunca habría vuelto a laborar, pues lo razonable es pensar que, en el futuro inmediato, lograría empleo para atender a las necesidades de su familia12.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 6335, M.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia 21 de noviembre de 1991, tomo:147.7

El desempleo no es un impedimento para reconocer un lucro cesante recabó la Sala, en múltiples decisiones: La sala reitera en esta oportunidad la pauta jurisprudencial que ha venido aplicando, en el sentido de que, aunque en el momento de la tragedia la persona no esté trabajando, ello no es obstáculo para reconocer el lucro cesante, con base en el salario mínimo. Razones de justicia y también de equidad explican y justifican la condena, pues no parece acordarse con la lógica de lo razonable el predicamento de que el occiso o el lesionado estaría condenado, de por vida, a no obtener trabajo, con olvido de lo preceptuado el artículo 25 de la Constitución nacional de 1991, que dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social, y goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Si por mandato del artículo 1 de la Constitución nacional, Colombia es un Estado social de derecho, debe marchar hacia la consecución de “un bienestar general”, que necesariamente promete que, en el futuro, las gentes no estarán sin trabajo13. La regla de la experiencia que se establece en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, aplica lo decido en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 4457214, respecto de la prueba necesaria para conceder lucro cesante en eventos de privación injusta de la libertad; sin embargo, a mi juicio, no hay lugar a aplicar tales criterios, porque se trata de supuestos completamente diferentes. En efecto, tratándose de la privación de la libertad, la personas afectada

por una “medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos”, es decir, el daño es de carácter temporal, y su indemnización se limita al lucro cesante consolidado, que en cada caso se calcula de acuerdo al ingreso del demandante y el tiempo de reclusión y, eventualmente, abarcará los ingresos que dejará de percibir durante un lapso adicional, que se calcula de acuerdo con el tiempo que pueda tardar en recuperar su empleo o reemprender una nueva actividad productiva. Mientras que en el caso de la pérdida de la capacidad laboral de carácter permanente, el daño afectará a la víctima durante toda su vida. En este caso, el parámetro para su cálculo es técnico, es un dictamen médico laboral, y por lo mismo de carácter objetivo, por lo que para todos los casos implicará la pérdida de un ingreso conforme a los porcentajes establecidos en ese dictamen. Si bien el ingreso para el cálculo del lucro cesante puede cambiar de acuerdo con la condición de la 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 6655, M.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia del 28 noviembre de 1991, tomo:148. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.8

víctima, resulta absurdo convertir en regla de la experiencia el hecho de que una persona desempleada al momento de la ocurrencia de este tipo de daños, permanecerá en esa condición por todo el período de su vida probable. Sin mayor esfuerzo, las diferencias entre el daño que se deriva de la privación de la libertad y los eventos de lesiones en los que se causa una incapacidad laboral resultan evidentes, por lo que, a mi juicio, no hay lugar a aplicar de manera analógia lo decidido por la Sala en la sentencia de unificación citada y, en su lugar, se debió proceder al reconocimiento de la indemnización del lucro cesante a favor de los demandante, en proporción al porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral. En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado