CE - 12333000201600228011SENTENCIASENTENCIA20221026102814

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 63001-23-33-000-2016-00228-01 (59.255)

Demandante: ZARAMA & ASOCIADOS CONSULTORES

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENÍA (EPA ESP)

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA

Síntesis del caso: el objeto de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de si las Empresas Públicas de Armenia (EPA ESP) incumplieron el contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 por el hecho de no reconocer el pago de la prima de éxito acordada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío que declaró de oficio la nulidad absoluta del pacto de honorarios variables a título de prima de éxito incluida en la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios objeto de demanda, y se negaron las demás pretensiones (fls. 473 a 491 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLÁRESE de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del pacto de honorarios variables a título de prima de éxito, incluido en la cláusula

“PRIMERO: DECLÁRESE de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del pacto de honorarios variables a título de prima de éxito, incluido en la cláusula del contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 suscrito entre EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENÍA – EPA ESP como contratante y ZARAMA Y ASOCIADOS CONSULTORES SAS. En consecuencia, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de primera instancia a la parte demandante a favor de la demandada. En firme la presente providencia, REALÍCESE la liquidación correspondiente conforme a las normas citadas en la parte motiva.

TERCERO: En firme la sentencia. DEVUÉLVASE a la demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistem a Informático de Administración Judicial Siglo XXI.”

(fls. 491 y vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).2

Expediente no. 63001-23-33-000-2016-00228-01 (59.255) Actor: Zarama & Asociados Consultores SAS Controversias contractuales Apelación de sentencia

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 20 de junio de 201 6 en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia (Quindío), la sociedad Zarama & Asociados Consultores SAS, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales 1 (fls. 1 a

Administración Judicial de Armenia (Quindío), la sociedad Zarama & Asociados Consultores SAS, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales 1 (fls. 1 a 18 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas:

“PRIMERA. Que se declare que entre Empresas Públicas de Armenia ESP y Zarama Asociados Consultores SAS se celebró el Contrato de Prestación de Servicios No. 030 de 2011 por el valor de doscientos treinta millones de pesos (COP $230.000.000) más IVA, como honorarios básicos y por prima de éxito equivalente al ocho por ciento (8%) de los menores valores que se logren obtener a favor de Empresas Públicas de Armenia ESP. Estos último s se causaban y cancelaban contra la sentencia o pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado que finiquite la discusión sin establecer en el tipo de terminación del proceso.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la Resolución no. 364 de 201[4] y del acto administrativo de fecha de 5 de enero de 2015, por medio del, cual se liquidó unilateralmente el contrato no. 230 (sic) de 2011, para la prestación de servicios de asesoría jurídica en la representación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANrespecto a las Resoluciones No. 012382009000020 de 2009 y la Resolución No. 900076 de 2011 y se resolvió el recurso de reposición respectivo.

TERCERA. Que se declare que Zamara & Asociados Consultores cumplió

respecto a las Resoluciones No. 012382009000020 de 2009 y la Resolución No. 900076 de 2011 y se resolvió el recurso de reposición respectivo.

TERCERA. Que se declare que Zamara & Asociados Consultores cumplió con las obligaciones del Contrato de Prestaciones de Servicios No. 30 de 2011 hasta que la discusión se finiquitó por medio de un pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado el 13 de noviembre de 2013.

CUARTA. Que se declare que Empresas Públicas de Armenia ESP incumplió el Contrato al no haber pagado a Zamara & Asociados Consultores SAS los honorarios variables de éxito pactado en la cláusula cuarta del mismo.

QUINTA. Que, como consecuencia del incumplimiento de Empresas Públicas de Armenia ESP del Contrato de Prestación de Servicios no. 030 de 2011, se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zamara & Consultores SAS el pago de la suma de dos mil setecientos ochenta y dos millones ochenta y un mil ciento cuarenta pesos ($2.782.081.140) más IVA por concepto de honorarios de prima de éxito.

SEXTA. Que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zarama & Asociados Consultores SAS, la suma correspondiente a los

1 La demanda fue subsanada mediante escrito radicado el 11 de julio de 2016 (fls. 170 a 189 cdno. no. 1).3

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no. 1).3

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intereses moratorios causados sobre el valor de los honorarios no cancelados, liquidados a la tasa máxima legal permitida desde el 22 de noviembre de 2013 y hasta que se efectúe el pago respectivo.

SÉPTIMA. Que se condene a Empresas Públicas de Armenia ESP a pagar a Zarama & Asociados Consultores SAS, los gastos que tuvo que incurrir Zarama & Asociados en abogados y por los perjuicios causados.

OCTAVA. Que se condene a empresas Públicas de Armenia ESP al pago de costas y agencias en derecho. ” (fl. 2 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. El 27 de septiembre de 2011, Zarama & Asociados Consultores SAS y Empresas Públicas de Armenia (EPA ESP) celebraron el contrato de prestación de servicios profesionales no. 030, con el objeto de iniciar y llevar hasta su culminación el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carác ter tributario en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) respecto de las Resoluciones números 012382009000020 de 2009 y 900076 de 2011.

1. El valor del contrato se estableció en una suma fija mediante honorarios básicos y variables de éxito equivalente al 8% de los menores valores que se lograran

Resoluciones números 012382009000020 de 2009 y 900076 de 2011.

1. El valor del contrato se estableció en una suma fija mediante honorarios básicos y variables de éxito equivalente al 8% de los menores valores que se lograran reducir de las liquidaciones oficiales señaladas a favor de EPA, la prima de éxito se causaba y cancelaba contra la sentencia judicial debidamente ejecutoriada, sin hacer distinción del medio por el cual se lograra tal resultado.

1. Durante el trámite judicial encomendado, el abogado a cargo del proceso informó a EPA la posibilidad de terminar el contrato mediante conciliación a la que lleguen con la DIAN.

1. El 28 de agosto de 2013, EPA informó a Zarama & Asociados Consultores SAS que la solicitud de conciliación fue presentada directamente.

1. El 18 de septiembre de 2013, la contratista ratificó a la DIAN la solicitud de conciliación presentada por EPA, aceptó la conciliación aprobada por el Comité de4

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Conciliación de la DIAN y solicitó radicar un memorial conjunto ante el tribunal conductor del medio de control de nulidad y restablecimiento para que dictara sentencia con aprobación del acuerdo conciliatorio.

1. El 25 de septiembre de 2013 se radicó para aprobación del Tribunal Administrativo del Quindío la fórmula conciliatoria suscrita por las EPA y la DIAN, así como la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo.

1. El 25 de septiembre de 2013 se radicó para aprobación del Tribunal Administrativo del Quindío la fórmula conciliatoria suscrita por las EPA y la DIAN, así como la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo.

1. El 14 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Quindío aprobó la conciliación y declaró terminado el proceso.

1. En cumplimiento del acuerdo al que llegaron las partes, EPA pagó a la DIAN $6.840068.000 frente a los $41.616081.000 a los cuales, según la DIAN, ascendía el valor del impuesto más los intereses y sanciones actualizadas, razón por la cual el ahorro o menor valor en favor de las EPA fue de $34.776013.000, es decir, que la suma adeudada por honorarios del 8% sin cancelar por parte de EPA asciende a la cifra de $2.782081.040 más IVA.

1. El 30 de septiembre de 2014, las EPA mediante la Resolución no. 364 liquidaron unilateralmente el contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 sin reconocer saldo alguno en favor de la sociedad actora, decisión que fue confirmada el 5 de enero de 2015.

3. Fundamento de la demanda

En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente:

Los actos administrativos contentivos de la Resolución no. 364 de 2014 confirmada con el 5 de enero de 2015, a través de los cuales se liquidó el contrato de prestación de servicios profesionales no. 030 de 2011 sin reconocer los honorarios variables del 8% sobre el menor valor obtenido con la terminación del proceso judicial en

con el 5 de enero de 2015, a través de los cuales se liquidó el contrato de prestación de servicios profesionales no. 030 de 2011 sin reconocer los honorarios variables del 8% sobre el menor valor obtenido con la terminación del proceso judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron suscritos con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 1602 del Código Civil y 147 de la Ley 1607 de 2012.5

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4. Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 14 de octubre de 2016 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 247 a 264 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:

1. La parte actora interpreta erróneamente el contrato de prestación de servicios no. 030, pues, la prima de éxito a la que hace referencia en la demanda se pactó s i la gestión era adelantada por Zarama & Asociados Consultores SAS en los términos señalados en el objeto del contrato.

1. La decisión de conciliar se adelantó por parte de la junta directiva de las EPA con la DIAN en reunión extraordinaria que tuvo lugar el 22 de agosto de 2013, sin que en ese momento Zarama & Asociados Consultores SAS hubiese allegado concepto alguno en relación con la fórmula conciliatoria.

1. En ese sentido, las EPA no debe a la sociedad actora ninguna suma de dinero por concepto de prima de éxito pactada en el contrato dado que no se cumplió con

alguno en relación con la fórmula conciliatoria.

1. En ese sentido, las EPA no debe a la sociedad actora ninguna suma de dinero por concepto de prima de éxito pactada en el contrato dado que no se cumplió con la condición de causalidad, consistente en la gestión del contratista y el beneficio real obtenido por las EPA.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Quindío en providencia de 23 de marzo de 2017 (fls. 473 a 491 vlto. cdno. ppal .) declaró de oficio la nulidad absoluta del pacto de honorarios variables a título de prima de éxito incluido en la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 y negó las demás pretensiones, con base en la siguiente sustentación:

1. En cumplimiento del principio de conmutatividad de la contratación estatal, los pliegos de condiciones deben contener los análisis financieros económicos presupuestales y de mercado que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y cuantía.6

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1. En el presente asunto, el pacto de prima de éxito violó los principios que rigen la contratación de las empresas oficiales de servicios públicos, en especial los de eficiencia, eficacia, economía y de planeación.

1. Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en atención a que la obligación acerca del pacto de honorarios variables como comisión de éxito a favor del contratista demandante se encuentra afectada del vicio de nulidad por

1. Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en atención a que la obligación acerca del pacto de honorarios variables como comisión de éxito a favor del contratista demandante se encuentra afectada del vicio de nulidad por violación de l os principios de la contratación, en especial de los de eficacia, eficiencia y economía de donde se deduce el deber de planeación, razón por la cual se declara la nulidad absoluta del pacto de honorarios contenido en la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011.

6. El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 494 a 504 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 18 de abril de 2017 (fls. 511 y vlto. ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos:

1. El tribunal de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 por violar los principios de contratación de las entidades estatales, sin indicar con base en qué causal de las previstas en los artículos 1518 a 1523 del Código Civil, situación que constituye a la sentencia como una decisión sin motivación.

1. Además, mal habría hecho las EPA en apropiar los recursos para pagar la comisión de éxito cuando la obligación de pagarla no era cierta, no había nacido, es más, para la fecha de celebración del contrato las EPA no tenían certeza sobre la fecha de cumplimiento del contrato.

1. De otra parte, el a quo omitió analizar las pretensiones de la demanda a la luz de

más, para la fecha de celebración del contrato las EPA no tenían certeza sobre la fecha de cumplimiento del contrato.

1. De otra parte, el a quo omitió analizar las pretensiones de la demanda a la luz de las pruebas que conforman el expediente, actuación que constituye una denegación de justicia.7

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7. Actuación surtida en segunda instancia

1. Por auto de 30 de mayo de 2017 se admitió el recurso de apelación (fl. 518 cdno. ppal.).

1. El 10 de diciembre de 2020 (fl. 542 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y , vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.

1. En dicho término las partes present aron escritos de alegaciones de conclusión (índice 22 y 25 de SAMAI) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto en

los siguientes términos:

La nulidad de oficio decretada no es procedente, por cuanto no se configuró el objeto ilícito que predica el tribunal de primera instancia, en tanto no se violaron los principios de la función pública ni los del orden presupuestal, razón por la cual la sentencia debe revocarse.

En cuanto a si debe la entidad demandada cumplir a la actora el reconocimiento de la prima de éxito pactada, como se demostró en el expediente, la sociedad actora

sentencia debe revocarse.

En cuanto a si debe la entidad demandada cumplir a la actora el reconocimiento de la prima de éxito pactada, como se demostró en el expediente, la sociedad actora sí desarrolló la gestión y asesoramiento encomendado para así lograr de la entidad demandada conciliar parte de la deuda que sostenía con la DIAN.

En consecuencia, solicita revocar la sentencia apelada para que en su lugar, se declare el incumplimiento de las Empresas Públicas de Armenia EPA -ESP quien, con su proceder, generó el daño padecido por los demandantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho.8

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1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El objeto de la controversia planteada radica en la discusión acerca de si las Empresas Públicas de Armenia (EPA ESP) incumplieron el contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 por el hecho de no reconocer el pago de la prima de éxito acordada.

Sin embargo, desde otro punto de vista de cuestión, el Tribunal Administrati vo del

de servicios no. 030 de 2011 por el hecho de no reconocer el pago de la prima de éxito acordada.

Sin embargo, desde otro punto de vista de cuestión, el Tribunal Administrati vo del Quindío declaró la nulidad absoluta de la cláusula cuarta del contrato, por violación de los principios de eficiencia, eficacia, economía y de planeación por el hecho de no existir apropiación sobre los recursos destinados para el cumplimiento de la prima del éxito como reserva y disponibilidad presupuestal.

En el presente asunto, la sociedad actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en que se acceda a las pretensiones de la demanda y, que la decisión de declarar la nulidad absoluta de la cláusula cuarta del contrato no se basó en causal alguna de las previstas en los artículos 1518 a 1523 del Código Civil ni tampoco en el debido análisis de las pruebas que conforman el expediente.

La sentencia apelada mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios profesionales no. 030 de 2011 será revocada, por cuanto el contrato se rige por las leyes civiles y comerciales y s í contaba con respaldo presupuestal el valor de aquel.

2. Análisis de la impugnación

2.1 Hechos probados

Analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente:

1. El 27 de septiembre de 2011, las Empresas Públicas de Armenia (EPA ESP) y la sociedad Zamara & Asociados Consultores SAS suscribieron el contrato de

prestación de servicios profesionales no. 030 (fls. 275 a 280 cdno. no. 2) con el

sociedad Zamara & Asociados Consultores SAS suscribieron el contrato de prestación de servicios profesionales no. 030 (fls. 275 a 280 cdno. no. 2) con el objeto de “ [i]niciar y llevar hasta su terminación, proceso de nulidad y9

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restablecimiento del derecho de carácter tributario, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – respecto a las resoluciones 012382009000020 de 2009/08/11 y 900076 del 31 de mayo de 2011” (fl. 276 ibidem).

1. En cuanto al valor , forma d e pago y apropiación presupuestal las partes acordaron en las cláusulas cuarta y quinta del mismo negocio jurídico lo siguiente:

“CUARTA: VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor total del contrato corresponde a la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($230.000.000) más IVA, como honorarios básicos y una prima o comisión de éxito equivalente al 8% de los menores valores que se logren obtener a favor de la EPA ESP, bien sea por concepto de impuestos, sanciones, intereses y actualizaciones. Los honorarios básicos se pagarán de la siguiente manera: a) 40% más IVA a la firma del contrato b) 30% más IVA a la presentación de la demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío c) 30% más IVA, dentro de los quince (15) días siguientes a la admisión de la demanda

la firma del contrato b) 30% más IVA a la presentación de la demanda ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío c) 30% más IVA, dentro de los quince (15) días siguientes a la admisión de la demanda por parte del Tribunal Administrativo del Quindío. Los honorarios básicos no son rembolsables, pero en caso de éxito, se imputarán como parte de la prima o comisión de éxito. Para el caso de la prima de éxito, ésta se causará y cancelará contra la sentencia o pronunciamiento judicial debidamente ejecutoriado que finiquite la discusión. QUINTA: SUJECIÓN DE LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES: El valor que EPA ESP, se obliga a pagar al CONTRATISTA, se subordinará a la disponibilidad presupuestal No. 1384 de fecha 19/09/2011, rubro 107050542, HONORQARIOS (…)” (fls. 277 y 278 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala).

1. Adicionalmente, las partes incluyeron en la cláusula décima quinta las causales

de terminación, en los siguientes términos:

“DÉCIMA QUINTA: CAUSALES DE TERMINACIÓN: El contrato se dará por terminado en las siguientes circunstancias: a) Por cumplimiento del plazo pactado, b) Cuando las condiciones de los trabajos realizados a consideración de EPA ESP, no sean óptimas, c) Cuando a consideración de EPA – ESP no sea necesario continuar con el presente contrato de prestación de servicios, d) Cuando el CONTRATISTA incumpla una cualquiera de sus obligaciones derivadas del presente contrato, e) Por fuerza mayor o caso fortuito (…)” (fl. 279ibidem – mayúsculas sostenidas

prestación de servicios, d) Cuando el CONTRATISTA incumpla una cualquiera de sus obligaciones derivadas del presente contrato, e) Por fuerza mayor o caso fortuito (…)” (fl. 279ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

1. El 18 de octubre de 2011, la sociedad actora en cumplimiento del contrato de prestación de servicios en coment o radicó ante la Dirección Seccional de la Administración Judicial demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento en contra de la DIAN (fls. 282 a 315 cdno. no. 2).10

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1. El 14 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso

judicial en comento resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: APROBAR en todas sus partes el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes de la referencia, mediante fórmula de conciliación contenciosa administrativa, del 24 de septiembre de 2013, celebrada ante el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos y aduanas de Armenia.

SEGUNDO. La presente sentencia aprobatoria de conciliación prestará mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 8287 y 829 del Estatuto Tributario y hará tránsito a cosa juzgada, salvo la prevención contenida en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012.

TERCERO. DECLÁRASE terminado el proceso de nulidad y

Tributario y hará tránsito a cosa juzgada, salvo la prevención contenida en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012.

TERCERO. DECLÁRASE terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario, entre las partes del acuerdo que se aprueba (…)”. (fls. 102 y vlto. cdno. no. 1 – mayúsculas y negrillas sostenidas del original).

De acuerdo con lo probado en el proceso, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el sentido de señalar que i) la decisión de declarar de nulidad absoluta de la cláusula cuarta del contrato no se basó en causal alguna de las previstas en los artículos 1518 a 1523 del Código Civil ni en el debido análisis de las pruebas que conforman el expediente, y iii) se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.2 Nulidad del contrato de prestación de servicios profesionales no. 030 de 2011

1. La sociedad demandante se opone a la decisión de primera instancia porque, en su criterio en el presente asunto no procedía la declaratoria de nulidad absoluta de la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 objeto de examen.

1. Sobre ese punto de la controversia pone de presente la Sala que, como la entidad contratante es una empresa de servicios públicos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos que esta celebre no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aspecto que fue consignado expresamente en la cláusula séptima del contrato en el sentido de

el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos que esta celebre no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aspecto que fue consignado expresamente en la cláusula séptima del contrato en el sentido de indicar que dicho negocio jurídico se regía “por las disposiciones civiles y comerciales” (fl. 30 cdno. no. 1).11

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Adicionalmente, en la cláusula quinta del mismo negocio jurídico las partes consignaron la disponibilidad contractual contenida en el registro de procedibilidad no. 1384 de 19 de septiembre de 2011, “rubro 107050542” (fl. 30 ibidem).

1. En los términos planteados por el tribunal de primera instancia, la entidad contratante vulneró los principios de la contratación estatal por el hecho de no desarrollar en los estudios previos de l contrato de prestación de servicios no. 030 de 2011 los estudios de mercado y análisis financieros que permitieran soportar el monto de contratación previsto, sin embargo, para la Sala este argumento por cuanto el pacto del monto de los honorarios respondió a la libre voluntad negocial de las partes, sin que en modo alguno ello se cimentara en nulidad.

1. De otra parte, se advierte que la capacidad económica de la entidad contratante se sustentó en la apropiación presupuestal no. 1384 de 19 de septiembre de 2011, rubro no. 107050542 con el que soportó el monto de los honorarios pactados en el

se sustentó en la apropiación presupuestal no. 1384 de 19 de septiembre de 2011, rubro no. 107050542 con el que soportó el monto de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios profesionales, de manera que se respeta lo que expresa y debidamente se pactó en el negocio jurídico bajo análisis.

1. Ahora bien, en cuanto a la configuración y declaración de oficio de la nulidad de la cláusula sobre honorarios del contrato que se analiza, esta Corporación en otro caso de idénticas condiciones al presente señaló que:

“19. Y es que, con fundamento en los artículos 1742 del Código Civil y 87 del CCA, se ha dicho que para declarar de oficio la nulidad de un contrato o de una de sus estipulaciones, se requiere que (i) el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario o surja de bulto, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones y, (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes. En este caso, no aparece de manifiesto que la cláusula 10ª sea nula.

20. La nulidad de la estipulación cuyo c umplimiento se debate no es manifiesta o palmaria, en primer lugar, porque la obligación de pagar una comisión de éxito a un mandatario judicial no contraviene una norma imperativa, ni su pacto está prohibido por la ley; es decir, no tiene objeto ilícito. En segundo lugar, en el expediente no hay pruebas que permitan inferir que el motivo que indujo a pactar esta obligación vulnera una norma de orden público, o sea, no tiene causa ilícita. Y, finalmente, tampoco hay

ilícito. En segundo lugar, en el expediente no hay pruebas que permitan inferir que el motivo que indujo a pactar esta obligación vulnera una norma de orden público, o sea, no tiene causa ilícita. Y, finalmente, tampoco hay prueba que se relacione con los hechos que estructuran las causales de nulidad previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

21. Pero aun si se construyera una regla prohibitiva a partir de principios legales, no sería procedente anular de oficio la cláusula 10ª del contrato. Por un lado, la ley no contempla parámetros únicos sobre la12

Expediente no. 63001-23-33-000-2016-00228-01 (59.255) Actor: Zarama & Asociados Consultores SAS Controversias contractuales Apelación de sentencia

proporcionalidad de una comisión de éxito y en el expediente no obran estudios que permitan inferir que el porcentaje pactado (3%) superó injustificadamente los precios de mercado. En este punto, es oportuno mencionar que en el salvamento de voto se indicó que la cláusula del contrato celebrado con el abogado Fabricio Pinzón era ilícita porque la comisión de éxito (5%), además de excluir el IVA, se causaba con independencia de la forma de terminación del proces o (que en ese caso terminó con una conciliación). En contraste,