CE - 12_440012331000200900024011SENTENCIA20220609161924_TCListadoTitulados133124216781364620-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259)

Actor: ELKIN JOSÉ MÓVIL ALBERTO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA INJUSTA DE LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: el señor Elkin José Móvil Alberto fue capturado y vinculado a una investigación penal por la supuesta comisión del delito de rebelión, en el momento de definir su situación jurídica se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Finalmente se calificó el sumario con resolución de preclusión porque no se demostró su culpabilidad. La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado y modifica la sentencia de primera instancia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 830 a 833 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de la Guajira (fls. 804 a 822 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO. Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, Consejo Superior de la

Judicatura-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración JudicialMinisterio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional-Ministerio de Relaciones Exteriores-Vicepresidencia de la República-Presidencia de la República-Ministerio del Interior y de Justicia, conforme se anotó en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO. Declárese administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, de los perjuicios causados a los accionantes Elkin José Móvil Alberto, Lorena Abigaíl de la Hoz Llenera, Deimis Patricia Móvil Medina, Deymer José Móvil Medina, Ana Beatriz Móvil Alberto, Rafael Fernando Mejía, Lilibeth Mejía Móvil, Caribeth del Socorro Mejía Alberto, Néstor Enrique Móvil Alberto, Liliana Carolina Móvil Alberto, Yarlidys Yépez Móvil y Sandra Milena Yépez Móvil, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la NaciónFiscalía General de la Nación, a pagar al señor Elkin José Móvil Alberto 2 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma equivalente a $1.571.780, según se expuso en las consideraciones

de esta providencia. CUARTO. Condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de morales, la suma equivalente a 315 smlmv, que representan $232.380.855, discriminados así: Accionante Calidad SMLMV Elkin José Móvil Alberto Víctima 35 smlmv Lorena Abigaíl de la Hoz Llenera Compañera permanente 35 smlmv Deymer José Móvil Medina Hijo 35 smlmv Deimis Patricia Móvil Medina Hija 35 smlmv Ana Beatriz Móvil Alberto Madre 35 smlmv Rafael Fernando Mejía Padrastro 35 smlmv Lilibeth Mejía Móvil Hermana 17.5 smlmv Caribeth del Socorro Mejía Hermana 17.5 smlmv Néstor Enrique Móvil Alberto Hermano 17.5 smlmv Liliana Carolina Móvil Alberto Hermana 17.5 smlmv Yarlidys Yépez Móvil Hermana 17.5 smlmv Sandra Milena Yépez Móvil Hermana 17.5 smlmv QUINTO. Niéguense las demás súplicas de la demanda (…).” (fls. 821 a 822 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 6 de febrero de 2009 ante el Tribunal Administrativo de la Guajira (fl. 64 cdno. 1) los señores Elkin José Móvil Alberto, Lorena Abigaíl de la

Hoz Llerena, Liliana Patricia Medina -quien actúa en representación de los menores Deimis Patricia Móvil Medina y Deymer José Móvil Medina-, Ana Beatriz Móvil Alberto -quien actúa en nombre propio y en representación de las menores Lilibeth Mejía Móvil y Caribeth del Socorro Móvil Albertoy Rafael Fernando Mejía -quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Néstor Enrique Móvil Alberto, Liliana Carolina Móvil Alberto, Yarlidys Yepes Móvil y Sandra Milena Yepes Móvil-, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional, Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, Nación-Ministerio del Interior y de Justicia (fls. 8 a 64 cdno. 1) con las siguientes súplicas: 3 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia “1.1. Que se declare que la Nación Colombiana, el Consejo Superior de la Judicatura-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Vicepresidencia de la República, la Presidencia de la República, el

Ministerio del Interior y de Justicia, son responsables administrativa y solidariamente por la falla en el servicio, de todos los daños y perjuicios tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños morales subjetivos y vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes como la libertad, la igualdad, el debido proceso y la integridad personal y familiar y el desplazamiento forzado), ocasionados a los demandantes por la detención injusta de que fue víctima el señor ELKIN JOSÉ MÓVIL ALBERTO, en el casco urbano del municipio de San Juan del Cesar, departamento de la Guajira. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación Colombiana, el Consejo Superior de la Judicatura-Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Vicepresidencia de la República, la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, a pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto de daños o perjuicios morales subjetivos 100 SMLMV. 1.3. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana, el Consejo Superior de la Judicatura-Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Vicepresidencia de la República, la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, se condene a pagarle a los demandantes por concepto de perjuicios

materiales y/o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso, padecidos y futuros por los demandantes (…). 1.4. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana, el Consejo Superior de la Judicatura-Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Vicepresidencia de la República, la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, se condene a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, por la violación de varios derechos fundamentales, entre ellos al derecho a la libertad, la igualdad, el debido proceso, la integridad personal y el derecho a tener una familia y el derecho a no ser desplazado forzosamente a razón de 100 SMLMV por cada derecho conculcado de esta manera: A Elkin José Móvil Alberto a razón de 500 SMLMV A Lorena Abigaíl de la Hoz Llerena a razón de 500 SMLMV A Deimis Patricia Móvil Medina a razón de 500 SMLMV A Deymer José Móvil Medina la suma de 100 SMLMV A Ana Beatriz Móvil Alberto a razón de 500 SMLMV A Rafael Fernando Mejía a razón de 500 SMLMV 4 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia A Néstor Enrique Móvil Alberto a razón de 500 SMLMV A Liliana Carolina Móvil Alberto a razón de 500 SMLMV

A Yarlidys Yepes Móvil la suma de 100 SMLMV A Sandra Milena Yepes Móvil a razón de 500 SMLMV A Lilibeth Mejía Móvil a razón de 500 SMLMV A Caribeth del Socorro Móvil Alberto a razón de 500 SMLMV 1.5. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana, el Consejo Superior de la Judicatura-Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, Policía Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Vicepresidencia de la República, la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, a pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto de daño en la vida de relación 100 SMLMV (…).” (fls. 9 a 13 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 5 de abril de 2005, el líder indígena Elkin José Móvil Alberto fue capturado por miembros del Ejército Nacional sin que existieran motivos ni orden judicial en su contra, en el momento de su aprehensión aquel transportaba un mercado que le suministró el ICBF para el restaurante escolar de su comunidad y el cual le fue incautado por los uniformados quienes lo sindicaron de pertenecer a las FARC y proveer víveres a dicho grupo guerrillero. 2) Los integrantes del Ejército Nacional lo amenazaron, maltrataron y humillaron,

además de que no le explicaron las razones de su captura y, pese a ello, la fiscalía legalizó ese mismo día su aprehensión por el delito de rebelión y posteriormente definió su situación jurídica con medida de aseguramiento intramural. 3) En decisión absolutoria del 8 de junio de 2005 que quedó ejecutoriada el 10 de junio de 2005, la fiscalía ordenó su libertad por considerar que no existieron indicios de responsabilidad en su contra pues los testimonios que reposaban en la investigación carecían de credibilidad. 5 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia 4) Con la privación injusta de la libertad del señor Elkin José Móvil Alberto se causaron a todos los demandantes perjuicios inmateriales y materiales que deben ser indemnizados, máxime si se considera que como consecuencia del proceso penal seguido en su contra fue objeto de desplazamiento forzado (fls. 1 a 19 cdno. 1).

3. Contestación de las entidades demandadas El Tribunal Administrativo de la Guajira por auto del 31 de enero de 2013 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación, el Director Ejecutivo de Administración Judicial, el Ministro de Defensa, el Director del Ejército Nacional, el Director de la Policía Nacional, el Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro del Interior y de Justicia (fls. 530 a 531 cdno. 3). 1) La Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación guardaron silencio, mientras que en escrito radicado el 23 de julio de 2013 la Nación-Ministerio de

Defensa-Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) Se deben negar las pretensiones de la demanda toda vez que la captura del señor Elkin José Móvil Alberto no fue producto de una actuación temeraria ni arbitraria sino que tuvo por fundamento testimonios que lo asociaban al delito de rebelión. b) Ningún miembro de la entidad participó en las actuaciones que originaron la demanda de reparación directa de modo que se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fl. 583 cdno. 3 y fls. 270 a 281 cdno. 1). 2) La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en escrito presentado el 30 de julio de 2013 se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: a) En el marco de una operación de registro y control se detuvo al señor Elkin José Móvil Alberto quien fue puesto en forma inmediata a disposición de la autoridad competente con respeto de sus derechos fundamentales. 6 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia b) En caso de existir algún tipo responsabilidad extracontractual la misma sería atribuible a la Fiscalía General de la Nación por ser la entidad que dictó la medida restrictiva de la libertad en contra del aquí actor (fls. 597 a 606 cdno. 3). 3) La Nación-Ministerio del Interior y de Justicia en contestación presentada el 3 de julio de 2013 esgrimió que el daño alegado en la demanda no le era imputable

porque no tuvo algún tipo de participación en los hechos por los cuales se accionó (fls. 553 a 558 cdno. 3). 4) Mediante escrito radicado el 30 de julio de 2013, la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no tuvo ninguna injerencia en la supuesta privación de la libertad del señor Elkin José Móvil Alberto y, además, no cometió una falla en el servicio (fls. 617 a 652 cdno. 3).

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira en providencia del 17 de mayo de 2017 declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de todas las entidades demandadas con excepción de la Fiscalía General de la Nación a la que declaró responsable extracontractualmente por la privación injusta de la libertad del señor

Elkin José Móvil Alberto. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la detención del demandante desde el 5 de abril de 2005 al 10 de junio de 2005 fue injusta, aspecto que así se evidenciaba de la preclusión de la investigación que se dictó porque no había elementos materiales probatorios suficientes para afirmar que aquel cometió la conducta punible de rebelión (fls. 804 a 822 cdno. apelación).

5. Recurso de apelación El 5 de junio de 2017, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Para proferir una medida de aseguramiento no se requiere del mismo

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Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia convencimiento que se exige para dictar una sentencia condenatoria y en el caso objeto de análisis la medida cumplió con los requisitos de ley. 2) Se configuró el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad pues el Ejército Nacional informó que el señor Elkin José Móvil Alberto fue capturado en flagrancia lo que indujo en error al ente investigador (fls. 830 a 833 cdno. apelación).

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 20 de noviembre de 2017 (fl. 876 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 26 de enero de 2018 (fl. 878 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación señaló que la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Elkin José Móvil Alberto tuvo como fundamento las pruebas legalmente allegadas a la investigación y en ese sentido se cumplió con lo dispuesto por los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000. La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se confirmara la decisión que declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva. La parte actora y las demás entidades demandadas guardaron silencio durante esta etapa procesal (fls.

883 a 886, 900 a 909 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que

8 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia soportó el señor Elkin José Móvil Alberto constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y, si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores y reconocidos en primera instancia.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que fue la Fiscalía General de la Nación quien interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible

examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la resolución de preclusión de la investigación dictada a favor del señor Elkin José Móvil Alberto fue proferida el 13 de febrero de 2007 y quedó ejecutoriada el 22 de febrero de 20072, mientras que la demanda se interpuso el 6 de febrero de 2009 (fl. 64 cdno. 1) de manera que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial, Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores y Nación-Ministerio del Interior y de Justicia pues la parte interesada no apeló dicha decisión con lo cual se entiende que aceptó la determinación del a quo. 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el

superior resolverá sin limitaciones”. 2 Constancia de ejecutoria (fl. 1 cdno. 11). 9 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia 3) Confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. 4) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes: i) se disminuirán los perjuicios morales, ii) se actualizará el lucro cesante, iii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y, iv) se confirmará la decisión que negó las demás pretensiones.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento

constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Elkin José Móvil Alberto estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario desde el 5 de abril de 20054 hasta el 10 de junio del mismo año5 como consecuencia de la investigación seguida en su contra por el delito de rebelión. 3.1.2 Legalidad de la privación de la libertad Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) Mediante oficio número 0262 / BR10-GMRON-S2-INT-252 del 5 de abril de 2005

integrantes del Ejército Nacional dejaron al señor Elkin José Móvil Alberto a disposición de la Fiscalía Seccional del municipio de San Juan del César (Guajira), a quien capturaron en esa misma fecha en el marco de una operación y luego de verificar que en sus bases de datos de inteligencia aparecía como un miembro de las FARC encargado de reclutar individuos, que elaboraba cartillas milicianas, recogía dinero producto de extorsiones y transportaba víveres para el grupo guerrillero, lo que podía ser ratificado por dos reinsertados (fls. 90 a 91 cdno. 1). 2) El 6 de abril de 2005, la fiscalía ordenó la apertura de una investigación con el objeto de establecer si se infringió la ley penal de modo que ordenó escuchar al capturado en diligencia de indagatoria (fl. 117 cdno. 1). 3) El 7 de abril de 2005, el señor Elkin José Móvil Alberto rindió indagatoria y durante la misma refirió que en el momento en que se disponía a abordar un taxi con lo entregado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el restaurante escolar de la escuela Laguna de su comunidad fue capturado por dos soldados sin mayor razón y no le informaron sus derechos, que no pertenecía a la guerrilla ni a ningún grupo delincuencial, que el único encuentro que tuvo con un miembro de las FARC había sido cuatro años atrás cuando dicha organización llamó a los líderes 4 El señor Elkin José Móvil Alberto fue capturado el 5 de abril de 2005 de conformidad con el informe suscrito en la misma fecha por el Ejército Nacional (fls. 90 a 91 cdno. 1).

5 Fecha en que el señor Elkin José Móvil Alberto suscribió diligencia de compromiso en virtud de la resolución del 8 de junio de 2005 que revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad previa suscripción de la diligencia de compromiso (fls. 226, 228 a 235 cdno. 1 y fls. 2 a 9 cdno. 8). 11 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia indígenas con el objeto de establecer que los recursos de la comunidad no fueran desviados de la misma, que era educador y solo pertenecía a su comunidad indígena cuyos pilares fundamentales eran la unidad, cultura, territorio y autonomía y que necesitaba saber qué personas lo estaban acusando para que respondieran porque él era inocente (fls. 118 a 124 cdno. 1). 4) El 13 de abril de 2005, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan del Cesar resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión del delito de rebelión (fls. 154 a 160 cdno. 1). Como argumentos de la decisión la entidad señaló que si bien en contra del señor Elkin José Móvil Alberto no existía una orden de captura previa y no le fue hallado en su poder algún tipo de armamento, se podía considerar que su aprehensión fue en flagrancia pues el delito de rebelión era de trato sucesivo y en el expediente se

encontraban los testimonios de los reinsertados Javier Alfredo Larrazabal Mora y Martha Isabel Vega Nieves quienes decían que “Elkin” era miembro de las milicias de las FARC. 5) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación que fue conocido por la Fiscalía Segunda Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha la que en resolución del 8 de junio de 2005 revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad del aquí actor previa suscripción de diligencia de compromiso (fls. 226, 228 a 235 cdno. 1 y fls. 2 a 9 cdno. 8). Como argumentos de su decisión sostuvo lo siguiente: a) Los testigos Javier Alfredo Larrazabal Mora y Martha Isabel Vega Nieves en ningún momento afirmaron haber visto al procesado en actividades ilícitas, solo señalaron haberlo visto esporádica y puntualmente reunido con un comandante en un tema que no oyeron, de suerte que no había una prueba fidedigna por la cual se pudiera establecer que el señor Elkin José Móvil Alberto estaba incurso en el delito investigado. b) Si bien uno de los dos testigos adujo que escuchó de otra persona que la colaboración brindada por “Elkin” en la guerrilla era buena lo cierto es que se trató de un testimonio de oídas. 12 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia c) En la investigación penal se adujo que el señor Elkin José Móvil Alberto

colaboraba a la guerrilla entregándoles víveres y que el día de su aprehensión llevaba un mercado; sin embargo, se probó que “la ración de comida y vituallas que llevaba esa tarde cuando lo cogieron dos soldados y lo apresaron, tenía una destinación específica, legal. Un destino tan claro, que claro que el comisario vino a ver si lo podía rescatar”. d) En realidad “no había mérito para detener al educador que fuera capturado en circunstancias que se dejaron descritas”. 6) El 13 de febrero de 2007, se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación toda vez que los elementos materiales probatorios no demostraban la culpabilidad del investigado (fls. 214 a 218 cdno. 1) Visto lo anterior, es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad en principio solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El requisito del mandamiento escrito puede prescindirse de manera excepcional cuando exista una de las situaciones de flagrancia contempladas en la norma penal, que para el caso que ocupa la atención de la Sala se encontraban en el artículo 345 de la Ley 600 de 20006, código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos y, ante lo cual, una vez retenida la persona debía ser conducida inmediatamente ante el funcionario judicial competente para legalizar su captura y quien iniciaría la respectiva investigación. El artículo 355 del referido código de procedimiento penal autorizaba la imposición

de la medida de aseguramiento de detención preventiva siempre y cuando se cumpliera con la finalidad de “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que 6 “Artículo 345. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.

13 Expediente 44001-23-31-000-2009-00024-01 (60.259) Actor: Elkin José Móvil Alberto y otros Reparación directa Apelación sentencia emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria”. Los artículos 356 y 357 ibidem establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resultaran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación imputara un delito cuya pena mínima excediera 4 años, que se tratara de alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión.

En el caso objeto de análisis, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que no se dieron los requisitos de la captura en flagrancia ni mucho menos se cumplió con los señalados por la norma procesal para dictar la medida de aseguramiento. Ciertamente, en cuanto a la aprehensión del aquí a