CE-126-1944-05-19
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-126-1944-05-19
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1944
RETIRO DEL SERVICIO DE OFICIALES DE GUERRA – Requisitos / RETIRO DEL SERVICIO – Cómputo del tiempo de servicio para pensión / EJERCITO – Servicio activo / EMPLEO MILITAR Y DESTINO MILITAR – Diferencias /
TIEMPO DE ACTIVIDAD EN EL SERVICIO MILITAR - Improcedente
CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: CARLOS RIVADENEIRA G Bogotá, mayo diez y nueve (19) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)
Radicación número:
Actor: EDUARDO BONITTO V
Demandado: Referencia: A nombre del General Eduardo Bonitto V., y con poder de éste, ocurrió ante esta corporación el doctor Ignacio Marino Ariza, solicitando: Que se declare nula la Resolución del Ministerio de Guerra número 72, de 25 de enero de 1943, por medio de la cual se desconoce al expresado General Bonitto, como tiempo de actividad en el servicio del Ejército, el lapso comprendido entre el 23 de agosto de 1917 y el 21 de octubre de 1927; Que se reconozca el derecho que tiene el mencionado General a que se le compute el tiempo dicho en su hoja de vida, para los efectos consiguientes a su sueldo de retiro, y Que se ordene pagar a tal General el sueldo correspondiente al referido período, en su grado de Teniente efectivo del Ejército, que hasta hoy no le ha sido cubierto.
Los términos precisos en que está concebido el aludido libelo de demanda, son éstos: "Apoyado en el valor jurídico de estos documentos y en mérito de las disposiciones de los artículos 166, 168, 169 y 170 de la Constitución Nacional; 44
de la Ley 35 de 1881; 19 y 29 de la Ley 71 de 1913 y las pertinentes de su Decreto reglamentario número 1187 de 1917; las pertinentes de la Ley 23 de 1916 y demás disposiciones legales o reglamentarias aplicables al caso, respetuosamente pido que os dignéis declarar nula la Resolución número 72 de 1943 (25 de enero), pronunciada por el Ministerio de Guerra en cuanto negó al señor General Eduardo Bonitto V. el reconocimiento como tiempo de actividad en el servicio del Ejército el comprendido entre el 23 de agosto de 1917 y el 21 de octubre de 1927; y que, en consecuencia, se restablezca a mi mandante en su derecho con todas sus anexidades y preeminencias, es decir, que se reconozca el derecho que tiene a que se le compute en su hoja de vida el tiempo transcurrido entre las dos fechas que acaban de expresarse; y que se ordene el pago de los sueldos correspondientes a dicho período de tiempo en su grado de Teniente efectivo del Ejército………" Admitida la demanda por auto de quince de junio postrero, se sometió el juicio a las ritualidades pro ce di mentales del rigor legal hasta ponerlo en estado de ser fallado, a lo cual se procede previas las siguientes consideraciones: Los hechos que dieron lugar a la Resolución acusada son en síntesis, según ésta y la demanda, éstos: El 11 de enero de 1912, el Gobierno, teniendo en cuenta que la reforma militar implantada exigía la preparación en el extranjero de Oficiales de Estado Mayor y de profesores militares, por medio del Decreto número 57 designó, entre otros, al
entonces Teniente Eduardo Bonitto V., para que en comisión de estudios se trasladara a Chile, figurando, para los efectos fiscales consiguientes, en la Escuela Superior de Guerra, como alumno del curso de Estado Mayor. La parte pertinente de este Decreto es del siguiente tenor: "Artículo 1º Desígnanse los siguientes Oficiales para que se dirijan a Chile, en comisión de estudios militares: . . . .Tenientes Gustavo Gómez y Eduardo Bonitto, de las armas de Caballería y Artillería, respectivamente, con el sueldo de cien pesos oro mensuales cada uno. "Artículo 2º Dichos Oficiales figurarán para los efectos fiscales como alumnos del curso de Estado Mayor de la Escuela Superior de Guerra………." En cumplimiento de este Decreto el Teniente Bonitto fue a Chile e ingresó al Ejército, en donde sirvió hasta mediados del año de 1916, época en que regresó a Bogotá y fue dado de baja en las listas de revista de la Escuela Superior de Guerra, según constancia visible al folio 3 vuelto, y que a la letra dice: "El suscrito Ayudante encargado del Archivo General del Ejército, en cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, certifica: 19 Que revisados cuidadosamente y detenidamente (sic) los Decretos originales correspondientes a los años de 1914 a 1917, no se halló ninguno relacionado con el señor Capitán Bonitto; pero consultadas cuidadosamente las listas de revista de la Escuela Superior de Guerra, aparece el peticionario como presente Teniente alumno en comisión de estudios en Chile en todo el mes de enero de 1914, y así sigue
figurando hasta el día 19 de octubre de 1916, que figura dado de baja (sic). Tampoco se halló el Decreto correspondiente relacionando dicha baja. ..." Aun cuando sea innecesario, pues a esta época no se refiere la demanda, es del caso advertir que la deficiente documentación existente al respecto en el Ministerio de Guerra, traída a los autos, no deja conocer en forma clara y precisa en qué situación quedó el expresado Teniente Bonitto del día en que fue dado de baja en las listas referidas, o sea del 21 de octubre, en que esto ocurrió, al 23 de agosto de 1917, día en que fue expedido el Decreto número 1485, cuyo artículo 29 textualmente dice: "Llámase al servicio activo al Teniente Eduardo Bonitto, y destínasele al Regimiento de Artillería Bogotá....." Meses después de este llamamiento, o sea el 4 de octubre del mismo año, el citado Ministerio de la Guerra, teniendo en cuenta que el Teniente Bonitto no había comparecido a tomar posesión, o mejor dicho, a encargarse del puesto, que para el caso es lo mismo, dictó el Decreto número 1705, cuyo artículo único reza: "Declárase insubsistente el llamamiento al servicio activo que por Decreto número 1485, de 23 de agosto último, se hizo al Teniente Eduardo Bonitto con destino al Regimiento de Artillería Bogotá, en virtud de no haber concurrido a tomar posesión, a pesar de estar vencido el término legal, y destinase en su lugar al Teniente Gabriel Correa R., a quien se llama al servicio activo". Después de esta disposición el Teniente Bonitto no volvió a figurar en el ramo de Guerra, sino hasta el año de 1927, en que por Decreto 1762, de 21 de octubre, fue nuevamente
llamado al servicio activo y destinado al puesto de Oficial Auxiliar de la Sección de Armamento y Municiones del Departamento número 5 del Ministerio de Guerra. Este tiempo, o sea el transcurrido del 23 de agosto de 1917 al 21 de octubre de 1927, en que, como se ha visto, el demandante no ejercitó actividad alguna, es el que pretende su apoderado que se le compute en su hoja de servicios, para efectos del correspondiente sueldo de retiro. La sencilla relación hecha da base para afirmar que el problema jurídico a cuya solución debe atender hoy el Consejo, es el mismo consultado en ocasión anterior por el Ministro de la Guerra y que bien puede, conocidos los antecedentes del caso, sintetizarse de este modo: el Oficial separado irregularmente de toda actividad militar, por acto voluntario suyo, ¿tiene derecho a que se le pague el sueldo correspondiente a su grado durante todo el tiempo que esta separación dure y, además, a que se le compute ese tiempo en su hoja de servicios? Y como con respecto a este problema el Consejo oportunamente emitió concepto, basta para fundamentar debidamente el presente fallo reproducir aquí lo que entonces se dijo en forma general y abstracta: "Regula la materia a que la consulta se refiere, entre otros, el artículo 29 de la Ley 23 de 1916, cuyo contexto no deja la menor duda con respecto al tiempo que puede computarse en la hoja de vida de un Oficial, que no es otro que el de servicio efectivo, desde luego que allí se dice 'el tiempo que haya servido el militar', o sea el empleado en la ejecución de actos anexos al respectivo cargo,
pues no otra cosa expresa el verbo hacer o tener empleado en presente de subjuntivo y unido al participio del verbo servir: 'que haya servido'. "Verdad es que de acuerdo con el artículo 1° de la Lev 71 de 1915 los Oficiales de Guerra sólo pueden ser retirados del servicio activo, en la forma que en tal precepto se expresa, o sea: por pase a la reserva, por retiro, o por separación absoluta del Ejército, previo decreto del Gobierno fundado en motivos legales, como en múltiples ocasiones lo ha dicho y sostenido el Consejo, al fallar los litigios incoados para restablecer el orden jurídico, quebrantados por resoluciones que no se amoldan a tal precepto, pero si esto es cierto, no es menos evidente: "1º Que para que tal restablecimiento opere y pueda hacerse valer es necesario que el militar lesionado por actos u omisiones, ocurra en la oportunidad debida solicitando el reconocimiento de sus derechos y la consiguiente anulación de los actos respectivos; "2º Que en el caso de que se trata, el Oficial, por su propia y espontánea voluntad, estuvo retirado del Ejército durante el tiempo a que la consulta se refiere, pues, según se deduce de la relación a ella acompañada, al regresar al país, dando por terminada su comisión, no sólo no hizo gestión alguna tendiente a ser reincorporado en el Ejército o a obtener una destinación, sino lo que es más, sino que cuando el Ministerio lo llamó espontáneamente al servicio y lo destinó a una de las reparticiones del Ejército, no concurrió a tomar posesión del cargo, por lo cual hubo de declararse insubsistente el llamamiento a actividad. Hecho éste
suficiente, por sí solo, para que el tiempo transcurrido desde entonces hasta el segundo llamamiento a servicio activo, no pueda computársele como de tiempo servido, como no podría computársele al Oficial o al simple empleado público que abandonara su cargo el tiempo de abandono, por el sólo hecho de no declararse oportunamente la vacante, y "3º Que no basta conservar (para usar las mismas palabras de que se vale el Ministro consultante), la situación jurídica individual de Oficial de Guerra, o el estado jurídico que da el nombramiento, para que por ese solo motivo se compute como tiempo servido el que el militar estuvo de hecho o irregularmente fuera del Ejército, por dos razones: es la primera, porque lo que caracteriza la actividad, como servicio, no es ese estado por sí solo, sino el ejercicio material de las funciones anexas al cargo, ejercicio que es el que da derecho a la remuneración o compensación de servicios, que es lo que se busca en el presente caso; y es la segunda porque, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 71 de 1915, aplicable al caso por virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 75 de 1925, el tiempo que debe computarse es el transcurrido desde el ingreso al Ejército hasta que se deje el servicio activo, cualquiera que sea la causa para ello, regular o irregular, pues al respecto la ley no establece distinción alguna, como es fácil confirmarlo leyendo los textos respectivos, que son de este tenor: 'Artículo 17. Ley 71 de 1915. Para los efectos de la pensión se computará el tiempo de servicio desde el ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive el de Alférez en la Escuela Militar, hasta que el Oficial deje el servicio por cualquier
causa'. 'Artículo 4º Ley 75 de 1925. Fíjase la cuantía del sueldo de retiro de acuerdo con el tiempo de servicio, así: ''Después de quince años se pagará al Oficial el treinta por ciento del último sueldo devengado, y de ahí en adelante un tres por ciento más por cada año de servicios hasta treinta años. 'Parágrafo. El cómputo del tiempo de servicio , que puede no haber sido continuo, se hará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 71 de 1915 para pensiones. "A las razones anteriores bien puede agregarse la que proviene de tener tanto el sueldo de retiro como el de actividad el carácter remuneratorio o de simple compensación por servicios prestados, desde luego que no habiendo servicios no hay nada que compensar o remunerar, así como también la que proviene de estar formada o integrada la Caja de Sueldo de Retiro, que es la obligada al pago, por las cuotas que a los militares se les descuentan de sus sueldos durante el tiempo de servicios, pues es de simple lógica que a quien no concurre a la formación de ella en la proporción establecida por la ley, por no prestar servicio y no devengar sueldo durante un lapso determinado, no se le reconozca derecho a retirar de tal Caja la cuota o cuotas correspondientes proporcionalmente a ese lapso". Argumento de más que confirma la conclusión anotada es el que se deduce de lo estatuido en los artículos 44 y 47 de la Ley 35 de 1881, disposiciones que dejan ver claro que la distinción entre el empleo militar y el destino militar no es de hoy y que lo que da lugar al haber o sueldo es el ejercicio del destino. En efecto, tales
preceptos dicen: "Artículo 44. El empleo militar es distinto del destino militar. El empleo es la graduación o el título en cuya virtud el individuo a quien se haya conferido puede ejercer las funciones del empleo. El destino es el ejercicio de las funciones señaladas al empleo". "Artículo 47. El sueldo y haber militar se goza conforme al empleo, pero tan sólo el ejercicio del destino que corresponde al empleo da derecho al haber o sueldo. "Se exceptúan las pensiones y recompensas por acciones distinguidas de valor". Por esto con razón el señor Fiscal de esta corporación en su vista de tres de octubre postrero alega lo siguiente: "Cabe también observar que desde la vigencia del Código Militar (Ley 35 de 1881) se distingue claramente el empleo militar del destino militar (artículo 44) y se tiene establecido que 'el sueldo y haber militar se gozan conforme al empleo, pero tan sólo el ejercicio del destino que corresponde al empleo da derecho al haber o sueldo'. (Artículo 47). "El ejercicio del destino no es otra cosa que la situación de actividad, ya que son Oficiales de actividad, conforme lo expresa el artículo 1° del Decreto 251 de 1926, 'todos los que desempeñen funciones en el Ejército o en la administración militar en general y siempre que tengan grado militar efectivo……" "Luego la actividad no es solamente un status jurídico, como sí lo es el grado o empleo, sino también una situación de hecho que se manifiesta por el desempeño de funciones, o sea por el ejercicio del destino, y sin tal ejercicio no hay derecho al haber o sueldo. "Y como la hoja de servicios tiene por objeto liquidar los que dan derecho al
sueldo de retiro, que tan sueldo es como el de actividad, y no hay derecho a éste cuando no se ejerce el destino, tampoco lo habrá en igual caso, al otro, por el tiempo en que no se desempeñaron funciones en el Ejército o en la administración militar. "En consecuencia el Gobierno no puede computar en la hoja de servicios de un militar el tiempo en que no desempeñó funciones de tal, y en tal virtud, a juicio de ese Despacho, la Resolución acusada es legal, y no es el caso de declarar su nulidad". Por lo expuesto, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto fiscal y en un todo de acuerdo con él, niega las peticiones de la demanda a que se contrae el presente juicio. Notifíquese, cópiese y archívese.
