CE - 12_730012331000200800679011SENTENCIA20220511165246_TCListadoTitulados133124219988714981-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317)

Actor: VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz fue vinculado a una investigación penal por su supuesta participación en los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y tráfico de armas de uso personal y uso privativo de las fuerzas armadas, actuación en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario para finalmente calificarse el sumario con resolución de preclusión al considerar que de las pruebas no se podía deducir la responsabilidad del demandante. La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado y modifica la sentencia de primera instancia.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 320 a 326 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 299 a 305 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“FALLA PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios morales sufridos por los

señores VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ, LINA MARÍA CUÉLLAR

MURILLO, KARLA MARÍA CUÉLLAR ARTEAGA, GONZALO CUÉLLAR,

GUADALUPE DÍAZ LUNA, BRAYAN ANDRÉS DÍAZ LUNA, SARA

MARCELA CUÉLLAR DÍAZ, ANA MILENA CUÉLLAR DÍAZ, ANA

BEATRIZ CUÉLLAR VALDÉS, MARÍA DE JESÚS CUÉLLAR CONDE,

LUIS ENRIQUE CUÉLLAR VALDÉS y OLGA CUÉLLAR VALDÉS.

SEGUNDO. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero: VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ -privado de la libertad-: 70

S.M.L.M.V.

LINA MARÍA CUÉLLAR MURILLO -hija-: 70 S.M.L.M.V.

2 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia

KARLA MARÍA CUÉLLAR ARTEAGA -hija-: 70 S.M.L.M.V.

GONZALO CUÉLLAR -padre-: 70 S.M.L.M.V.

GUADALUPE DÍAZ LUNA -madre-: 70 S.M.L.M.V.

BRAYAN ANDRÉS DÍAZ LUNA -hermano-: 35 S.M.L.M.V.

SARA MARCELA CUÉLLAR DÍAZ -hermana-: 35 S.M.L.M.V.

ANA MILENA CUÉLLAR DÍAZ -hermana-: 35 S.M.L.M.V.

ANA BEATRIZ CUÉLLAR VALDÉS -hermana-: 35 S.M.L.M.V.

MARÍA DE JESÚS CUÉLLAR CONDE -hermana-: 35 S.M.L.M.V.

LUIS ENRIQUE CUÉLLAR VALDÉS -hermano-: 35 S.M.L.M.V.

OLGA CUÉLLAR VALDÉS -hermana-: 35 S.M.L.M.V.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)” (fls. 304 a 305 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2008 (fl. 61 cdno. 1) los señores Ana Milena Cuéllar Díaz, María de Jesús Cuéllar Conde, Gonzalo Cuellar; Ana Beatriz, Gloria Inés, Luis Enrique y Olga Cuéllar Valdés, Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores Lina María Cuéllar Murillo y Karla María Cuéllar Arteaga, así como Guadalupe Díaz Luna, esta última quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Brayan Andrés Díaz Luna y Sara Marcela Cuéllar Díaz, por intermedio de apoderado

judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Fiscalía General de la Nación (fls. 46 a 61 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1. Condenar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios MATERIALES causados con ocasión de la detención y privación injusta de la libertad a que fue sometido por órdenes de la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué y posteriormente dentro de la misma investigación por la Fiscalía Quince de la Unidad de Fiscalías Especializadas, Unidad Nacional contra el Terrorismo de la ciudad de Bogotá, al haberlo vinculado al grupo al margen de la ley AUC Bloque Tolima que operaba u opera en el municipio del Guamo y como consecuencia de ello, haber sido sometido al escarnio público. Detención 3 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia que se produjo al tener como base el informe suministrado por la Policía Nacional-Departamento de Policía Tolima-Seccional de Policía JudicialGrupos Armados Ilegales. a. La suma de OCHO MILLONES DE PESOS, valor que tuvo que sufragar como honorarios por la defensa en el proceso penal. b. La suma equivalente al salario mínimo mensual legal vigente a partir de la fecha de su detención (25 de abril de 2005) y hasta el 31 de enero de

2006, fecha en que efectivamente fue puesto en libertad, ya que durante este tiempo dejó de realizar labores que le producían ingresos para su subsistencia y la de su familia, y por imperio de la ley y la jurisprudencia, nadie puede devengar suma inferior al salario mínimo mensual establecido por el gobierno. Estos corresponden a la suma de TRES

MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS.

2. Condenar a la demandada a pagar a VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios MORALES causados por las fallas en el servicio, con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y como consecuencia de ello, haberlo privado injustamente de su libertad, la suma de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Condenar a los demandados a pagar a VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios PSICOLÓGICOS causados por las fallas en el servicio originado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y como consecuencia de ello, lo que condujo a su privación injustamente de la libertad los cuales se estiman en la suma de sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. Condenar a los demandados, como reparación del daño, apagar a LINA

MARÍA CUÉLLAR MURILLO y KARLA MARÍA CUÉLLAR ARTEAGA

(hijas); GONZALO CUÉLLAR (padre); GUADALUPE DÍAZ LUNA

(madre) o a quienes representen legalmente sus derechos, los perjuicios MORALES por las fallas en el servicio, originadas con ocasión del

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo que conllevó a la detención injusta y arbitraria del señor VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ. Perjuicios que se estiman en la suma de ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

5. Condenar a los demandados, como reparación del daño, a pagar a

BRAYAN ANDRÉS DÍAZ LUNA (hermano), SARA MARCELA

CUÉLLAR DÍAZ (hermana), ANA MILENA CUÉLLAR DÍAZ (hermana),

ANA BEATRIZ CUÉLLAR VALDÉS (hermana), MARÍA DE JESÚS

CUÉLLAR CONDE (hermana), GLORIA INÉS CUÉLLAR VALDÉS

(hermana), LUIS ENRIQUE CUÉLLAR VALDÉS (hermano) y OLGA CUÉLLAR VALDÉS (hermana), o quienes representen legalmente sus derechos, los perjuicios MORALES por las fallas en el servicio, originadas con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo que conllevó a la detención injusta y arbitraria del señor VÍCTOR GONZALO CUÉLLAR DÍAZ. Perjuicios que se estiman en la suma de sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos (…)” (fls. 48 a 49 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original). 4 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa

Apelación sentencia 2) La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué quien se declaró incompetente por el factor funcional razón por la cual el proceso fue avocado por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 62, 152 a 153 cdno. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 25 de abril de 2005 el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz fue capturado por miembros de la Policía Nacional en virtud de la orden número 0418206 proferida por la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas. 2) El 13 de mayo de 2005 se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio y comercialización de armas de fuego y el 27 de enero de 2006 se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación “porque no existieron indicios que comprometieran su responsabilidad penal”. El actor recuperó su libertad el 31 de enero de 2006. 3) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Víctor Gonzalo Cuéllar ocasionó perjuicios materiales e inmateriales a los demandantes, los que deben ser indemnizados (fls. 46 a 61 cdno. 1).

3. Contestación de la entidad demandada Por auto del 21 de enero de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la

demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación (fls. 152 a 153 cdno. 1). Mediante escrito radicado el 28 de abril de 2009 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: 5 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 1) No hay lugar a declarar su responsabilidad extracontractual pues no incurrió en ninguna irregularidad durante la investigación seguida en contra del señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz. 2) El procesado no recurrió la decisión por la cual se dictó la medida de aseguramiento y, por ende, se debe declarar la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad. 3) La decisión de la detención preventiva se adoptó conforme las normas procedimentales y sustanciales vigentes para la época de los hechos (fls. 171 a 178 cdno. 1).

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 9 de marzo de 2017 declaró la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación y la condenó solo al pago de perjuicios morales en los montos señalados al principio de esta providencia.

Como argumentos de su decisión el a quo señaló que con la resolución de la preclusión de la investigación se demostró que la privación del señor Víctor Gonzalo Cuéllar entre el 25 de abril de 2005 al 31 de enero de 2006 fue injusta pues no se

desvirtuó su presunción de inocencia y las pruebas que existían en su contra no eran suficientes para evidenciar su responsabilidad (fls. 299 a 305 cdno. apelación).

5. Recurso de apelación El 31 de marzo de 2017 la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y señaló que no había lugar a declarar su responsabilidad por el título de imputación objetivo, en su criterio el análisis del caso debe realizarse desde el régimen subjetivo, esto es, debe estudiarse si la captura y la medida de aseguramiento estuvieron conforme el ordenamiento jurídico, en especial, la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos (fls. 320 a 326 cdno. apelación).

6 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia

6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 11 de agosto de 2017 (fl. 339 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 17 de octubre de 2017 (fl. 341 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos planteados durante el proceso (fls. 342 a 347 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios morales reconocidos en primera instancia.

2. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto, cabe advertir que en el asunto de la referencia la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos

íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 7 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la resolución proferida el 27 de enero de 2006 mediante la cual se precluyó la investigación penal a favor del señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 20062, mientras que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2008 (fl. 61 cdno. 1) de suerte que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por cuanto la medida de aseguramiento no cumplió con los requisitos de ley. 3) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes se: i) disminuirán los perjuicios morales, ii) reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iii) confirmará la decisión de negar las

demás pretensiones de la demanda porque no fue objeto de apelación.

3. Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 2 Aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de la resolución proferida el 27 de enero de 2006 lo cierto es que se constató en la página web de la Rama Judicial que contra el procesado no se inició juicio alguno por las conductas punibles de concierto para delinquir, homicidio agravado y tráfico de armas de uso personal y uso privativo de las fuerzas armadas, en consecuencia, es posible afirmar que la causa seguida en su contra sí finalizó con dicha decisión.

La fecha de ejecutoria puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-; en efecto, como regla general, el artículo 187 consagró que las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se formularon en su contra los recursos legalmente procedentes, el artículo 178 determinó que las providencias se notifican personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se profirieron, y el artículo 179 estableció que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales se hará la notificación por estado que se fijará por tres días. En el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación de la resolución que precluyó la investigación y por lo tanto con base en las reglas de notificación se infiere que quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 2006.

8 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño

Con el informe de captura y el certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se encuentra debidamente acreditado que el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario entre el 25 de abril de 2005 y el 31 de enero de 20064. 3.1.2 Legalidad de la privación Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 4 En el informe de captura se dejó constancia que el aquí actor fue aprehendido por miembros de la Policía Nacional el 25 de abril de 2005 en cumplimiento de una orden dictada por la fiscalía (fl. 25 cdno. 1), la que ordenó que aquel estuviera recluido mientras se definía su situación jurídica, momento en el cual pasó a estar privado de su libertad en un establecimiento carcelario, lugar en el que permaneció del 18 de noviembre de 2005 al 31 de enero de 2006 (fl. 4 cdno. 2). 9 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia 1) El 7 de abril de 2005 el Departamento de Policía del Tolima-Seccional de Policía Judicial solicitó a la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional del Guamo expedir una orden de captura en contra del señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz al considerar que

aquel podía pertenecer al grupo de las AUC, aspecto que se deducía de las conversaciones que el aquí actor sostuvo en unas llamadas telefónicas, las que fueron interceptadas en el marco de la investigación número 178.858 que se seguía contra otras personas (fls. 23 a 24 cdno. 1). 2) La fiscalía accedió a la solicitud y ordenó la aprehensión del señor Gonzalo Cuéllar Díaz quien fue capturado el 25 de abril de 2005, para ser dejado a disposición de la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué quien lo escuchó en indagatoria (fls. 25 a 27 cdno. 1). 3) El 13 de mayo de 2005 la fiscalía definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y tráfico de armas de uso personal y privativo de las fuerzas armadas. La medida se fundamentó en las interceptaciones telefónicas y la indagatoria del actor y, como argumentos la entidad señaló los siguientes: a) El 16 de febrero de 2005 el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz sostuvo dos conversaciones por teléfono con la señora Rosa Elena Montaña y de las cuales se podía inferir que el primero pertenecía a las AUC Bloque Tolima porque: i) le comentó a su interlocutora que tenía una reunión con “Fabio” y “Tote” y temía ir a dicho encuentro, ii) señaló que “Tote” lo despidió dando a entender que este iba a

atentar contra su vida y iii) luego de la hora de la reunión llamó a la señora Rosa Elena Montaña y le contó que esta finalmente fue cancelada. La fiscalía señaló que al ser preguntado el demandante por alguna reunión con miembros de las AUC aquel negó cualquier asistencia a la misma lo que en su criterio configuró un indicio de mentira. b) El 19 de febrero de 2005 el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz sostuvo una conversación por teléfono con una mujer no identificada y de la cual se podía deducir que el aquí actor era miembro de las AUC Bloque Tolima pues el señor Cuéllar le informó a su interlocutora que ese día no podía enviar un dinero, le solicitó un plazo para la entrega del mismo y le manifestó que estaba preocupado por 10 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia quedarle mal “a esa gente”. Para el ente investigador de la indagatoria se deducía un indicio de mentira porque el actor al ser preguntado por dicha conversación sostuvo que ese día estuvo en la casa de su progenitor y no existían testigos que corroboraran su permanencia en dicho lugar. c) El 23 de febrero de 2005 el señor Víctor Cuéllar Díaz sostuvo una conversación por teléfono con la señora Rosa Elena Montaña en la que le contó sobre el homicidio del señor Jairo Rojas, de lo cual se deducía que aquel había participado en dicho delito. d) El señor Víctor Cuéllar Díaz tuvo varias conversaciones por teléfono con un sujeto

identificado como “alias conejito” en la que mencionaron la palabra “escopeta” y “nueve milímetros” y, por ende, se podía deducir que el actor participaba del comercio de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas militares. e) La fiscalía señaló que la medida de aseguramiento era necesaria porque el procesado era un peligro para la comunidad por la magnitud de los punibles que se le imputaban, la forma como estos se perpetraron y el daño causado a la sociedad (fls. 88 a 122 cdno. pruebas 2). 4) El 27 de enero de 2006 la fiscalía calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor del señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz por considerar que de las pruebas no se podía deducir su responsabilidad y, en consecuencia, ordenó su libertad. Como argumentos de la decisión el ente investigador señaló los siguientes: a) Las conversaciones telefónicas por sí solas no tenían la potencialidad de sustentar una resolución de acusación en especial “en relación con la conversación del 23 de febrero de 2005 analizada al momento de resolver la situación jurídica como prueba de la participación en el homicidio de Jairo Rojas, no se verificó vínculo entre lo dicho y lo ocurrido, menos en lo relacionado con la conversación del 19 de febrero de 2005 donde es evidente el afán por el pago debido de una deuda, de la cual no se acreditó el origen o concepto”. b) La mención de expresiones tales como “escopeta” y “nueve milímetros” no significaba que el actor estuviera incurso en el comercio de armas de defensa

11 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia personal y de uso privativo de las fuerzas militares pues las mismas podían corresponder a una conversación de ocio (fls. 27 a 87 cdno. pruebas 1). Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El artículo 355 de la Ley 600 del 2000 vigente para la época de los hechos autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria. Por su parte, los artículos 356 y 357 ibidem establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de cuatro años de prisión, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357 o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión.

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en la resolución del 13 de mayo de 2005 se tiene que la fiscalía fundamentó los dos indicios de responsabilidad con dos pruebas: i) las conversaciones telefónicas sostenidas entre el señor Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz con la señora Rosa Elena Montaña, una mujer no identificada y “alias conejito” y ii) la indagatoria del aquí actor. Frente a los anteriores elementos, la Sala observa que los mismos no revestían la calidad de indicios graves. En efecto, en la conversación del 16 de febrero 2005 solo se tenía que el señor Cuéllar Díaz le mencionó a su interlocutora que se encontraba citado a una reunión con dos personas la que posteriormente fue cancelada, en ningún momento de la 12 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia conversación se hizo referencia a un encuentro con miembros de las AUC o se habló de la comisión de algún delito. El señor Víctor Cuellar Díaz en su indagatoria señaló que “Fabio” y “Tote” eran dos personas con las cuales jugaba gallos y compraba ganado, que no le constaba que estos fueran miembros de las AUC y que la conversación de ese día hacía referencia a que iban a la gallera a jugar y luego a comprar ganado, que a “Tote” “le había dado culillo porque llevaba plata ajena para írsela a gastar”, que tenían gallos regulares, que su progenitora estaba preocupada porque siempre que jugaba gallos

llegaba hasta el otro día, que luego de la cita de ir a jugar gallos tenía otra con unos sujetos a los cuales les debía dinero “y le íbamos a pagar con gallos y uno dice gracias a Dios que no vinieron porque no queríamos dar los gallos y la plata no la teníamos para dársela”. En su ampliación de indagatoria el demandante aclaró que el día 16 de febrero de 2016 finalmente no fue a jugar a la gallera “porque los gallos se enfermaron”. La fiscalía resto credibilidad a las explicaciones del actor porque en su criterio las mismas no eran satisfactorias; sin embargo, lo cierto es que no se probó en el proceso que “Fabio” y “Tote” fueran integrantes de las AUC y, aún bajo el hipotético caso que lo fueran, lo cierto es que al momento de dictarse la medida de aseguramiento no se demostró que tal circunstancia fuera conocida por el aquí actor, además, en ningún momento se desvirtuaron las afirmaciones del demandante respecto a la conversación del 16 de febrero de 2005. Sobre esto último, se destaca que el ente investigador en la resolución por la cual dictó la medida de aseguramiento señaló que había un indicio de mentira por parte del actor porque en un primer momento manifestó que había ido a la gallera y luego dijo que no; sin embargo, la fiscalía en la medida de aseguramiento no señaló como esta aparente contradicción se relacionaba con los delitos investigados. Por su parte, en cuanto a la llamada por teléfono del 19 de febrero de 2005 se tiene que el señor Víctor Cuéllar Díaz manifestó que la misma se dio por una deuda que

tenía luego de un juego de cartas, que a una amiga suya de nombre Mónica le comentó que “se iba a meter en problemas porque le debía esa plata en juego un día anterior que me puse a tomar, le debía a un muchacho Roosevelt”. El 13 Expediente 73001-23-31-000-2008-00679-01 (59.317) Actor: Víctor Gonzalo Cuéllar Díaz y otros Reparación directa Apelación sentencia demandante explicó los motivos de la conversación y, es la misma fiscalía al momento de precluir la investigación la que reconoció que de la misma no se podía deducir la existencia de algún delito, máxime cuando no se adelantaron otras labores de investigación dirigidas a desvirtuar las afirmaciones del sindicado. De otro lado, en relación con la llamada del 23 de febrero de 2005 se observa que el demandante explicó que en la población del Guamo (Tolima) existía el rumor de que iban “a matar a Jairo Rojas” porque era un “bandido, un pícaro dedicado a robar motos” y que él al saber este rumor llamó a su amiga Rosa Elena Montaña quien era “mocita” de Jairo Rojas para advertirle sobre el hecho. De la conversación no se podía deducir que el actor participó en el homicidio, aspecto que fue reconocido por la misma fiscalía al momento de dictar la resolución de preclusión y, por ente, tampoco se podía