CE - 12_760012331000201001232011SENTENCIA20220602145509_TCListadoTitulados133131842489209721-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – conducción de energía eléctrica / DAÑO – lesiones a un menor por electrización / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por el apelante único – / FALLA EN EL SERVICIO – el municipio de Santiago de Cali no tuvo forma de enterarse de que la vivienda no cumplía con la distancia de seguridad, por lo que no se puede predicar una falla en el servicio / RIESGO EXCEPCIONAL – si bien EMCALI ejercía una actividad riesgosa, se configuró el hecho de un tercero y el actuar de la víctima como causales eximentes de responsabilidad.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- y Allianz Seguros S.A. contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 21 de julio de 2009 el menor Kevin Andrés Cuero Salas sufrió unas lesiones, producto de un accidente por electrocución mientras se encontraba jugando con un balón en el tercer piso de su residencia. La parte actora considera que, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa, se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo; sin embargo, también alegó una falla en el servicio, porque no se podó el árbol en el que se alojó el balón que la víctima intentó recuperar.

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante escrito del 12 de agosto de 2010 (fl. 36 del c. 1), la señora Yina Paola Cuero Salas, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Kevin Andrés Cuero Salas, por medio de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentó demanda de reparación directa contra las Empresas Municipales de Cali, en adelante EMCALI, Colseguros S.A., Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. y el municipio de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente, en adelante DAGMA, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por las lesiones que sufrió el menor, quien recibió una descarga eléctrica mientras jugaba con un balón en su residencia.

En concreto, la parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 32 – 33 del c.1): PRIMERO: Que se declare a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALIE.I.C.E. E.S.P-, COLSEGUROS S.A., EL MUNICIPIO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA” Y MEGA PROYECTOS DE ILUMINACIONES DE COLOMBIA S.A. administrativamente responsables por los daños materiales, morales y fisiológicos causados a la señora YINA PAOLA CUERO SALAS, Y AL MENOR KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS; por las quemaduras con energía eléctrica que sufrió el menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES a los

demandados las siguientes sumas de dinero: Para YINA PAOLA CUERO SALAS (Madre) $34.769.000 (70 salarios mínimos) Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (Menor lesionado) $44.721.000 (90 salarios mínimos).

TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS FISIOLÓGICOS, por la pérdida de calidad de vida de los demandantes en razón a la deformidad física que presenta el menor, producida por las quemaduras que presenta en su cuerpo que perjudican su desarrollo social y familiar a los demandantes las

siguientes sumas de dinero:

Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS………………………. $150.000.000

Para YINA PAOLA CUERO SALAS …………………………...$150.000.000

CUARTO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas a pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES los

siguientes:

A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE:

Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS………………………. $50.000.000

Que corresponde al valor del tratamiento médico quirúrgico que requiere el menor para mejorar su aspecto físico.

A TÍTULO DE LUCRO CESANTE PRESENTE Y FUTURO:

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Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Como el menor presenta amputación de los dedos medio y anular de su mano derecha que hacia el futuro le generará una disminución de su capacidad laboral, además de la deformidad física que presenta en su humanidad tasó estos perjuicios en la siguiente forma: Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (lucro cesante presente) $50.000.000

Para KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS (lucro cesante futuro) $50.000.000

QUINTO: QUE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI -E.I.C.E. E.S.P,

COLSEGUROS S.A., EL MUNICIPIO DE CALI – DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DEL MEDIO AMBIENTE “DAGMA” Y MEGA

PROYECTOS DE ILUMINACIONES DE COLOMBIA S.A. en el momento de

liquidar la condena tendrá en cuenta el valor del salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y con sus respectivos intereses de plazo o de mora. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que, el 21 de julio de 2009, a las 11:50 a.m., el menor Kevin Andrés Cuero Salas, de 8 años, se encontraba jugando con un balón en la terraza del lugar en el que vivía con sus padres, ubicada en el municipio de Santiago de Cali; sin embargo, al patearlo, este cayó a las ramas del árbol plantado en el andén del inmueble y, al intentar rescatarlo, recibió una descarga eléctrica de una cuerda de alta tensión que permanecía extendida a la altura del tercer piso, la cual le generó quemaduras de tercer grado en un 27% de su cuerpo, representada en lesiones del cuello, brazos, manos y rostro. Desde ese momento y “hasta la fecha de presentación de la demanda”, el menor fue internado en la Unidad de Quemados del Hospital Universitario del Valle del Cauca, lugar en el que le han realizado varios procedimientos quirúrgicos, entre otros, la amputación de los dedos medio y anular de la mano derecha, lo que le causó una deformidad física de carácter permanente. La parte actora advirtió que los vecinos del sector periódicamente cortaban las ramas del árbol, porque en su proceso de crecimiento las mismas se acercaban peligrosamente a las redes conductoras de energía, pero que, para la fecha en que ocurrió el accidente, no se habían podado.

Afirmó, específicamente, que le asistía responsabilidad (i) a EMCALI, a título de riesgo excepcional, por ser la empresa que presta el servicio de energía en el sector del accidente y, por ende, “expone a las personas a las redes conductoras de energía, servicio de la cual se beneficia”, y (ii) al DAGMA, por no podar el árbol que se encontraba en la vía pública y que, por el crecimiento normal, hicieron contacto con las redes eléctricas, energizándolo y “colocando en riesgo a los ciudadanos”.

2. Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 29 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al

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Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Ministerio Público (fl. 39 – 40 del c.1), actuaciones que se surtieron en debida forma

(fls. 43 – 46 del c.1). 2.2. Colseguros S.A. señaló que se configuraban dos causales eximentes de responsabilidad, de una parte, la culpa de la víctima, pues el menor no debió “intentar rescatar de entre las ramas de un árbol un balón con una varilla que hizo contacto con la red”, actuación que recaía sobre su madre, quien tenía la guarda en ese momento de aquel y, de otra parte, el hecho de un tercero, por cuanto el

propietario del inmueble donde vivía el menor remodeló sin permiso el segundo y tercer piso de la vivienda y, con ello, violó la línea de parámetro de construcción, situación que permitió que el niño se aproximara a las redes de energía. Agregó que el municipio de Santiago de Cali también contribuyó a la causación del daño, por cuanto no cumplió con su deber de vigilancia frente a las construcciones que se desarrollan en su territorio, lo que evidenciaba una falla del servicio que “no puede trasladarse a EMCALI”. Esto se dijo: (…) No se puede perder de vista que la red de conducción de energía no se acercó al inmueble, sino que dicho inmueble imprudentemente se acercó a la red a través de construcciones irregulares e ilícitamente levantadas, contrariando las normas urbanísticas (…), lo que rompe el nexo causal. Manifestó que, aunque se pidió que se declarara su responsabilidad patrimonial, ello “es absolutamente imposible, dado que es la aseguradora de EMCALI y nada más que eso”; empero, en el hipotético de estudiarse, aclaró que debían tenerse en cuenta los límites de cada una de las pólizas, como la de responsabilidad civil extracontractual de $4.000’000.000, por evento y por vigencia, con deducible del 10% del valor de la pérdida y cobertura mínima a partir de $40’000.000, así como el coaseguro en el cual participan Colseguros, que va en el 80% del pago de cualquier indemnización, y la Previsora S.A. en el 20% de dicho pago total (fls. 53 – 68 del c.1).

2.3. Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. indicó que, aunque es la encargada de la administración del sistema de alumbrado público de Cali, de acuerdo con el contrato de concesión GGE-0027-2000 suscrito con EMCALI, su servicio comprende solo dispositivos y algunas redes incluidas. Aquí precisó: (…) Corresponde velar solo porque las vías públicas peatonales y vehiculares presenten buena iluminación, más se desborda de la competencia el mantenimiento de árboles y el de redes pertenecientes al servicio de energía eléctrica domiciliaria manejadas por EMCALI u otros operadores. Adujo que no se probó que el accidente que sufrió el menor fuera responsabilidad de esa entidad, ya que, de acuerdo con el informe del Departamento Técnico, Kevin 4

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Andrés tocó con la varilla una línea primaria perteneciente al servicio de energía domiciliaria de EMCALI, ubicada entre los nodos 1211455 y 583068, línea sobre la cual Megaproyectos no tienen ninguna obligación.

Al respecto, formuló las siguientes excepciones: ● Culpa de la víctima, en el sentido en que los padres son los responsables de los actos de sus hijos y deben velar por su cuidado como mínimo hasta que cumplan su mayoría de edad, por manera que, si la víctima hubiera estado en compañía de su madre o, en su defecto, de un adulto responsable, se

hubiera evitado que actuara imprudentemente e intentara agarrar el balón con una varilla, elemento que es un buen conductor de energía. ● Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el menor no hizo contacto con las redes afectas al alumbrado público. ● Cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que el daño material y sicológico no tenían sustento real. Por último, llamó en garantía a la compañía aseguradora de Fianzas S.A. (fls. 120 – 144 del c.1). 2.4. EMCALI expresó que los daños alegados no le eran imputables, puesto que en el caso concurrió la culpa de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor, con base en que el menor y su madre nunca tuvieron las precauciones para prever el peligro inminente de bajar con una varilla un balón de un árbol que tenía cerca los cables de energía, así como porque la situación no fue previsible. Puntualizó que nunca hubo un reporte que la vincule o que ponga de relieve un actuar omisivo o negligente de su parte (fls.155 – 159 del c.1). 2.5. El municipio de Santiago de Cali expuso que el hecho generador del daño se produjo por la conducta imprudente del menor y sus padres, sin que exista elemento de juicio para inferir que fue constitutivo de una falla del servicio. Propuso las excepciones de (i) inexistencia de responsabilidad, en tanto no se probó la culpa del municipio; (ii) carencia de la acción, bajo el entendido de que no hay omisión o retardo en el cumplimento de sus obligaciones; (iii) inexistencia de la obligación, debido a la falta de nexo causal y (iv) falta de legitimación en la causa

por pasiva, pues fueron los padres de Kevin Andrés, quienes no adoptaron las medidas necesarias para evitar “un hecho tan lamentable” 5

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Finalmente, llamó en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A. (fls. 173 – 184 del c.1). 2.6. En proveído del 31 de marzo de 2011, el tribunal admitió los llamamientos en garantía pedidos (fls. 207 – 208 del c.1). 2.7. La llamada en garantía de Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., aclaró que la póliza de responsabilidad civil extracontractual 03 RO012990 del 24 de marzo de 2009 solo cubre el daño emergente, pero este rubro no se acreditó. Planteó como excepciones: ● Culpa de la víctima: el daño se generó por el actuar imprudente del menor. ● Expresas exclusiones respecto de los hechos y pretensiones de la demanda: el contrato de seguros excluyó los daños inmateriales. ● Ausencia de cobertura del lucro cesante por expresa exclusión: solo se indemnizaría el daño emergente, pero nunca el lucro cesante. ● Falta de prueba del siniestro y de su cuantía: no se demostró que el evento sea imputable al tomador de la póliza.

● Máximo valor asegurado y deducible: solo está obligada a responder hasta la concurrencia de la suma asegurada y debe descontarse el 10% del valor de la pérdida. ● Coexistencia de seguros sobre el mismo riesgo asegurado: en el evento de proferirse una condena, la misma debe ser asumida por las compañías de seguro llamadas en garantía, so pena de un enriquecimiento sin justa causa. (fls. 232 – 239 del c.1). 2.8. La llamada en garantía del municipio de Santiago de Cali, La Previsora S.A., sostuvo que debía demostrarse la responsabilidad del asegurado, en torno a los hechos objeto de demanda, toda vez que, de no acreditarse, no podría exigirse la obligación condicional del asegurado. Promovió las excepciones de (i) culpa exclusiva de la víctima y falta de los padres al deber jurídico de impedir el resultado, posición de garante y delito de omisión “por la ignorancia del menor y el descuido de sus padres, sumado la culpa del propietario que con la construcción permitió que el niño se acercara a las redes de alta tensión”; (ii) ausencia de la relación causal entre el hecho que se imputa y el daño producido “porque el propietario violó las reglas para construir y eso también fue causa eficiente del daño”; (iii) límite máximo de responsabilidad por el valor asegurado “la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1005874 tiene un amparo de $1.000.000’000”; (iv) deducible “corresponde al 5%” y (v) límite de responsabilidad 6

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA en virtud del coaseguro “la aseguradora no asumió el 100% los riesgos” (fls. 250 – 266 del c.1). 2.9. El 16 de septiembre de 2011, se abrió el proceso a pruebas (fls. 268 – 273 del c.1) y, entre otras cosas, se ofició a EMCALI para que allegara copia de la póliza que tenía con Colseguros S.A., requerimiento al cual se dio respuesta el 6 de agosto de 2012 y se adjuntó la póliza RCE-334 de responsabilidad civil extracontractual, firmada por las referidas entidades y por La Previsora S.A. (fl. 129 del c.2).

Posteriormente, el 16 de octubre de 2013, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 409 – 410 del c.1), oportunidad en la que la parte actora y la última autoridad guardaron silencio. 2.10. Colseguros S.A., hoy Allianz Seguros S.A., reiteró que tanto la omisión de los padres como la conducta imprudente del menor y del propietario y/o constructor del inmueble fueron los causantes del daño. Además, que el municipio de Santiago de Cali incumplió la obligación de inspección y vigilancia de las obras que se construyen en su jurisdicción (fls. 411 – 418 del c.1). 2.11. La sociedad Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A. y el Municipio

de Santiago de Cali insistieron en los argumentos de sus intervenciones (fls. 419 – 424 y 425 – 438 del c.1). 2.12. La Previsora S.A. recalcó que era evidente que varias conductas concurrieron en la producción del daño, a saber, la culpa del menor, el descuido de la madre y la conducta ilegal e irresponsable del propietario y/o constructor del inmueble, quien acortó las distancias de seguridad y acercó de manera imprudente el inmueble a los cables de alta tensión (fls. 439 – 444 del c.1). 2.13. EMCALI resaltó que no creo algún riesgo y tampoco podía predicarse una falla en el servicio de energía, ya que no hubo peticiones, informes, quejas o reclamos, a fin de que realizara reubicación o remoción de las redes de energía o que diera cuenta de los cambios en la estructura exterior del inmueble en el que vivía el menor. De otra parte, coligió que saltaba a la vista la omisión y falta de cuidado de la madre de Kevin Andrés, por lo que no era lógico que ahora pretendiera el resarcimiento de perjuicios, incluso no era la primera vez que se demostraba su descuido, dado que en la historia clínica del menor se indicó que, pese a tener solo 8 años, este bebía alcohol hasta embriagarse. 7

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Igualmente, subrayó que las pruebas aportadas reflejaban que, aunque las redes

eléctricas cumplían con las distancias de seguridad, fueron minimizadas por las modificaciones del tercer piso de la vivienda, situación que produjo que el menor se acercara a las redes eléctricas (fls. 445 – 456 del c.1).

3. Sentencia de primera instancia A través de sentencia del 13 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los

siguientes términos:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por las lesiones sufridas por el menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, como consecuencia de los hechos a que se refieren los autos.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a EMCALI E.I.C.E. E.S.P, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por concepto de Perjuicios Morales: - Al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, una suma equivalente a Cuarenta (40) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. - A la señora YINA PAOLA CUERO SALAS (Madre), una suma equivalente a Veinte (20) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Por concepto de daño a la Salud: - Al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, una suma equivalente a Cuarenta (40) s.m.l.m.v., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Por concepto de Perjuicios Materiales:

• CONDÉNASE en abstracto y en forma genérica a EMCALI EICE ESP, a pagar al menor KEVIN ANDRÉS CUERO SALAS, representado por su señora madre YINA PAOLA CUERO SALAS, la suma que resulte aprobada en el trámite incidental que con arreglo a las bases que se dejaron planteadas en la parte motiva de esta providencia se promueva, a título de indemnización por los perjuicios en la modalidad de lucro cesante (pérdida o disminución de su capacidad laboral).

3. CONDÉNASE a las compañías aseguradoras COLSEGUROS S.A. y a LA PREVISORA S.A., en la proporción que les corresponda, al reembolso de lo pagado por EMCALI EICE. ESP, con ocasión del presente fallo, en virtud de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual N° RCE-3344, con vigencia de 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, hasta el monto del valor asegurado, previo descuento de los pagos realizados durante la vigencia de dicha póliza derivados de otros siniestros. (…)5. NIÉGANSE las pretensiones del libelo demandatario respecto a los

demandados MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y MEGAPROYECTOS DE

ILUMINACIONES DE COLOMBIA.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…).

Después de determinar que la controversia debía analizarse a la luz del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, señaló que estaba acreditado que las lesiones padecidas por el menor Kevin Andrés Cuero Salas se causaron 8

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA como consecuencia de una descarga eléctrica, al tocar la cuerda de energía con una varilla.

Precisó que el municipio de Santiago de Cali no tenía legitimación por pasiva, puesto que no era el encargado de prestar el servicio de energía eléctrica, sino que este le correspondía a EMCALI. Igual consideración efectuó sobre Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., con base en que la línea primaria con la que entró en contacto el menor era parte del servicio prestado por EMCALI. En ese sentido, negó las pretensiones de la demanda formuladas en contra de esas entidades. En cuanto a la imputación del daño, estimó que en su producción concurrieron varios factores, en primer lugar, la imprudencia de la víctima, por manipular una varilla de metal cerca de los cables de energía, quien, además, no estaba siendo cuidado y vigilado por su progenitora; en segundo lugar, la conducta del propietario del inmueble, en tanto construyó sin permiso y omitió las distancias mínimas exigidas por el RETIE y, en tercer lugar, por “la conducta omisiva” de EMCALI, en relación “con el deber de mantenimiento y reubicación de las redes (…) se trata de una actividad peligrosa (…), por eso le asiste la obligación de velar por el adecuado funcionamiento del servicio, ya que de haberlo hecho, habría advertido el peligro que representaba la cercanía de los cables al inmueble y sin duda habría adoptado las medidas del caso”.

Así pues, configurada la concurrencia de culpas, el a quo redujo el quantum indemnizatorio al 50% y reconoció los perjuicios, como antes se citó. Explicó que Colseguros S.A., hoy Allianz Seguros S.A., fue directamente demandada, con el fin de validar el contrato de seguro que suscribió con EMCALI y La Previsora S.A., representado en la póliza de responsabilidad que dicha entidad allegó al expediente, la cual estaba vigente al momento del hecho, por tal razón, las aseguradoras debían reembolsar la porción asumida (el 80% a cargo de Colseguros S.A. y el 20% a cargo de La Previsora S.A.), resultando al final un amparo de las dos compañías en un 100% del evento en que incurrió EMCALI (fls. 459 – 484 del c.ppal).

4. Recursos de apelación 4.1. Allianz Seguros S.A. refirió que debía excluirse a EMCALI de responsabilidad, toda vez que, a su parecer, fue el municipio de Santiago de Cali, quien omitió cumplir su obligación de inspección y vigilancia de las modificaciones que se hicieron al

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Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA inmueble, pues, de haberla cumplido, se hubiera podido enterar de la cercanía de la vivienda con las redes eléctricas.

Señaló que el propietario del inmueble debió solicitar los correspondientes permisos

en la curaduría para que le aprobaran los planos y se observara que la modificación no violaba las distancias de seguridad; sin embargo, dicha obligación no fue cumplida y esa situación fue la que creó el riesgo que generó las lesiones del menor Kevin Andrés. Esto complementó: Considerar que EMCALI debió vigilar que los ciudadanos, como en este caso, no se acercaran a una red y que, en caso de hacerla, deba incurrir en costos onerosísimos dirigidos a desmontar y mudar la red, es de por sí, ajeno al principio general de la justicia, pues se condena a un inocente, a sucumbir las irresponsabilidades de un ciudadano que igual debe observar la ley y la constitución, cuando aquel ilegalmente fue quien se acercó (…). Resaltó que, si el menor hubiera estado en compañía de sus padres, el accidente no hubiera ocurrido; no obstante, aludió que, en caso de mantener la condena, se ordenara reembolsarle a EMCALI hasta el 80% del valor que debiere pagar, siempre y cuando fuere superior a $30’000.000 (fls. 487 – 496 del c.ppal). 4.2. EMCALI reiteró la configuración de la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. Acotó que el simple hecho de prestar el servicio de energía no la hacía responsable del daño, toda vez que la instalación de las redes se hizo cumpliendo con las distancias de seguridad y el servicio no presentaba ninguna alteración. Alegó que en sus funciones no estaba la de garantizar que se respete lo establecido en el POT ni la de expedir las licencias de construcción; además, no podía olvidarse

que nunca se reportó un accidente o se solicitó la reubicación de los cables. Añadió que, si el inmueble no cumplía con los trámites legales requeridos para construir, ello constituía una culpa del propietario del mismo, pero, ese defecto no significaba que el municipio de Santiago de Cali no tuviera injerencia en la causación del daño, por cuanto debía ejercer veeduría a las curadurías y, en tal sentido, “planeación municipal debía velar por el respeto de las normas de construcciones”. Señaló que no se realizó una adecuada valoración del informe técnico del departamento de ingeniería, sino que fue parcializada, en cuanto, en su criterio, de este se desprendía que “el cableado eléctrico cumple una actividad pasiva y las cuerdas no buscan la humanidad del afectado” (fls. 497 – 507 del c.ppal). 10

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

5. Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 4 de diciembre de 2014, esta Corporación admitió los recursos de apelación presentados (fl. 559 del c. ppal) y, en providencia del 29 de enero del 2015, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 562 del c. ppal); no obstante, la parte actora

y el Ministerio Público no intervinieron. 5.2. Allianz Seguros S.A., Megaproyectos de Iluminaciones de Colombia S.A., EMCALI y La Previsora S.A. ratificaron lo expuesto a lo largo del proceso (fls. 563, 574 – 582; 585 – 594 y 596 – 605 del c. ppal).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 129 y 132 numeral 6 del CCA, modificados por la Ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, toda vez que la sumatoria de las pretensiones1 es de $529’490.000 a la fecha de la demanda2.

3. Oportunidad de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo3, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por el menor Kevin Andrés Cuero Salas, debido a una descarga eléctrica, hechos que ocurrieron el 21 de julio de 2009 (fls. 3 – 6 del c.1). De este modo, el plazo para acudir ante esta jurisdicción se extendió hasta el 22 de julio de 2011. Ahora, como la demanda se radicó el 12 de agosto de 2010 (fl. 36 del

1 De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010. El salario mínimo para 2010 era de $515.000, por lo que 500 SMLMV correspondía a la suma de $257’500.000 2 De acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la competencia se fija al momento de presentación de la demanda (12 de agosto de 2010). 3 Según lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011. 11

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01232-01 (52.794)

Actor: YINA PAOLA CUERO SALAS Y OTRO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA c. 1), previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial (fls. 29 – 31 del c.1), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad.

4. Legitimación El menor Kevin Andrés Cuero Salas se encuentra legitimado en la causa por activa, en calidad de víctima directa del daño, puesto que, en atención a la historia clínica del Hospital Universitario del Valle del Cauca (fls. 1 – 10 del c. 2), sufrió las lesiones frente a las que aquí se predica una condena patrimonial.

Asimismo, al proceso acudió en nombre propio y en representación del menor, la señora Yina Paola Cuero Salas, en calidad de madre, condición que se probó con el registro civil de nacimiento obrante a folio 19 del c.1, por ende, se observa que está legitimada para acudir ante esta jurisdicción.

De otra parte, la legitimación en la causa por pasiva de EMCALI se configura con base en la imputación que