CE - 129 Sentencia sentencia 0266224VF 0 20241108160636758

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224)

Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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ECONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224)

Demandante: OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A.

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.-

ECOPETROL S.A.

Referencia: Reparación directa (controversias contractuales). | Tema 1: Responsabilidad precontractual. Subtema 1: Buena fe precontractual. Subtema 2: Obligación precontractual de información. Subtema 3: Daño precontractual.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera d el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), que estimó las pretensiones.

SÍNTESIS

En un proceso de contratación que Ecopetrol adelantó en 201 6, para la administración de los patrimonios autónomos destinados al pago de pensiones de los funcionarios de la empresa, esta resolvió declarar totalmente fallido el concurso, porque las ofertas que fueron presentadas no cubrían la totalidad de los fondos que

administración de los patrimonios autónomos destinados al pago de pensiones de los funcionarios de la empresa, esta resolvió declarar totalmente fallido el concurso, porque las ofertas que fueron presentadas no cubrían la totalidad de los fondos que serían administrados. La demandante, quien formó parte de una unión temporal que participó en ese proceso de selección, aduce que, con la decisión de declarar totalmente fallido el concurso, Ecopetrol violó las reglas del proceso de selección, lo cual le ocasionó perjuicios cuya indemnización pretende.

I. ANTECEDENTES:

1.1. El veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) 1, Old Mutual Sociedad Fiduciaria S.A. (en adelante, “Old Mutual”) 2 presentó demanda 3 — reformada posteriormente4-5— de nulidad y restablecimiento del derecho, acumulada con la de reparación directa, contra la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. (en adelante, “Ecopetrol”), con las siguientes pretensiones principales : (i) “[q]ue se declare que son nulos los Actos Administrativos de fecha 13 de junio de 2016 y 17 de junio de 2016, mediante los cuales se declaró fallido el proceso concurso abierto

1 Folio 1, cuaderno 1. 2 Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con código de verificación 051327684D2715, a folios 4 a 6 del cuaderno 2; y certificado de la situación actual de dicha firma,

con PIN núm. 3517395638197956, expedido por la Superintendencia Financiera, a folios 1 a 3 del cuaderno 2. 3 Folios 1 a 25, cuaderno 1. 4 Folios 123 a 141, cuaderno 1. 5 Admitida por auto de 25 de septiembre de 2017 (f. 144, cuaderno 1), el cual fue confirmado mediane auto de 25 de octubre de 2017 (f. 162 a 166, cuaderno 1).Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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50057080, […]”; y (ii) “[q]ue como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ECOPETROL S.A., a pagar a título de restablecimiento del derecho y perjuicios a favor de OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A., en su calidad de integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust, proponente dentro del proceso de concurso abierto 500577080, la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.366’643.664) M/CTE, por concepto de lucro cesante, correspondiente a la utilidad proyectada por el 75% de la participación DE OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A. en la Unión Temporal”, indexados.

Como pretensiones subsidiarias , la sociedad demandante deprecó: (i) que “[s] e declare responsable patrimonialmente a la Nación-Ecopetrol S.A. por la emisión del Acto Administrativo de fecha 13 de junio de 2016, mediante el cual se declaró fallido

Como pretensiones subsidiarias , la sociedad demandante deprecó: (i) que “[s] e declare responsable patrimonialmente a la Nación-Ecopetrol S.A. por la emisión del Acto Administrativo de fecha 13 de junio de 2016, mediante el cual se declaró fallido el proceso de concurso abierto 50057080, […]”; y (ii) “[q] ue como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ECOPETROL S.A., a pagar a favor de OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A., en su calidad de integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust, proponente dentro del proceso de concurso abierto 500577080, la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.366’643.664) M/CTE, por concepto de lucro cesante, correspondiente a la utilidad proyectada por el 75% de la participación DE OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A. en la Unión Temporal”, indexados.

1.1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, Old Mutual enunció, en síntesis, que:

1.1.1.1. Como parte integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust (en adelante, “UT Old Mutual -Servitrust”), participó en el proceso de concurso núm. 50057080, abierto el 12 de mayo de 2 016, el cual tenía como objeto la administración del patrimonio autónomo destinado al pago de las obligaciones pensionales de Ecopetrol, con un capital de $11, 6 billones conforme al Decreto 941 de 2002.

1.1.1.2. La UT Old Mutual-Servitrust presentó una propuesta para administrar

pensionales de Ecopetrol, con un capital de $11, 6 billones conforme al Decreto 941 de 2002.

1.1.1.2. La UT Old Mutual-Servitrust presentó una propuesta para administrar $4 billones del capital de dicho patrimonio autónomo , con una comisión del 0,20%, mientras que la otra proponente, Fiduciaria Bancolombia, presentó una oferta para administrar un capital de $2.9 billones, con una comisión del 0,45%.

1.1.1.3. Pese a que la propuesta de la UT Old Mutual-Servitrust se ajustaba a las condiciones generales y específicas de contratación, el 13 de junio de 2016, Ecopetrol declaró fallido el proceso de selección, por no haber recibido propuestas para administrar el 100% del capital del patrimonio autónomo pensional; decisión que fue confirmada el 17 de junio de 2016.Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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1.1.2. A modo de concepto de la violación , la sociedad demandante adujo, en resumen:

1.1.2.1. La expedición del acto con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que el manual de contratación de Ecopet rol preveía que se declararía fallido el proceso, cuando ninguna propuesta fuera “ admisible y/o favorable”; y la propuesta de la UT Old Mutual -Servitrust, además de admisible, era la más favorable para la empresa.

1.1.2.2. Falsa motivación , debido a que “el manual de contratación de Ecopetrol S.A. NO establece la posibilidad de declarar fallido el proceso de

admisible, era la más favorable para la empresa.

1.1.2.2. Falsa motivación , debido a que “el manual de contratación de Ecopetrol S.A. NO establece la posibilidad de declarar fallido el proceso de selección por motivos de inconveniencia”, razón por la cual dicha empresa no debió abrir los sobres con las ofertas, si tenía la voluntad de declarar fallido el proceso.

1.1.2.3. Desviación de poder , por una falta de acatamiento intencional y antijurídica de su manual de contratación.

1.1.2.4. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, en razón a que “la decisión de Ecopetrol S.A. de declarar fallido el concurso abierto 50057080 en contravía de lo establecido en el manual de contratación de la misma entidad, violentando la norm atividad aplicable así como los principio [s] de la contratación estatal, y la decisión de abrir la oferta económica de la Unión Temporal Old Mutal Servitrust a pesar de la manifiesta intención de declarar fallido el concurso abierto, causaron perjuicios an tijurídicos a la sociedad demandante”.

1.2. Ecopetrol contestó la demanda y su reforma mediante escritos6 en los que se opuso a las pretensiones, al argumentar, en síntesis, que: (i) en razón del régimen que rige su actividad contractual, al declarar fallido el concurso núm. 50057080 no emitió un acto administrativo ; (ii) cumplió las reglas internas del proceso de selección, de acuerdo con las cuales tenía la facultad de abrir las pro puestas presentadas, para así “ conocer de manera clara y expresa, NO CON

emitió un acto administrativo ; (ii) cumplió las reglas internas del proceso de selección, de acuerdo con las cuales tenía la facultad de abrir las pro puestas presentadas, para así “ conocer de manera clara y expresa, NO CON ESPECULACIÓN, las condiciones propuestas por los oferentes ”; y que (iii) de acuerdo con el manual de contratación de Ecopetrol, las condiciones específicas de contratación y el postulado de la autonomía de la voluntad, tenía las facultades de analizar si las propuestas presentadas eran económicamente favorables, y de declarar total o parcialmente fallido el concurso en caso de que no se lograra adjudicar la totalidad de los recursos del patrimonio autónomo pensional.

1.3. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de once (11) de diciembre de dos mil diecinueve

6 Folios 43 a 70, y 171 a 216, cuaderno 1.Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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(2019)7, en la que estimó las pretensiones8. Como razón para decidir, el tribunal, en resumen, consideró que:

1.3.1. Si bien, los actos y contratos de Ecopetrol se rigen por el derecho privado, por lo cual el acto demandado en este proceso no es administrativo, sino un mero acto jurídico, ello no obsta su control en sede contenciosoadministrativa, pues el acto fue emitid o por una entidad estatal. De cualquier forma —agregó— a sus actos y contratos se aplican los principios de la

sino un mero acto jurídico, ello no obsta su control en sede contenciosoadministrativa, pues el acto fue emitid o por una entidad estatal. De cualquier forma —agregó— a sus actos y contratos se aplican los principios de la función pública y de la gestión fiscal, definidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como los manuales de contratación que expide la entidad, en el que, en el caso de Ecopetrol, fueron incorporados tales principios. En razón a ello, consideró que “ es lógico concluir que cuando se formulan las propuestas de acuerdo con el pliego 9, surge para la Administración la obligación de adjudicarla al mejor proponente y no puede imponer la subjetividad a la legalidad del acto que convocó, puesto que está sometida a lo reglado por sus propios actos10”.

1.3.2. Ahora, en este asunto, las condiciones específicas de contratación (“CEC”), establecían “ que la declaratoria fallida del proceso de selección podría darse de forma parcial o total, en caso [de] que no se lograra adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, así mismo, se previó que se iniciaría un nuevo proceso para adjudicar los remanentes, lo anterior, quiere decir que debía existir una adjudicación parcial en el evento en que el proponente cumpliera con los requisitos exigidos, por cuanto el restante no adjudicado [sic] ofrecerse a los proponentes siempre y cuanto tuviera n solvencia y no sobrepasaran el límite o conllevaría al [sic] inicio de un proceso de selección;

7 Folios 292 a 327, cuaderno principal.

[sic] ofrecerse a los proponentes siempre y cuanto tuviera n solvencia y no sobrepasaran el límite o conllevaría al [sic] inicio de un proceso de selección;

7 Folios 292 a 327, cuaderno principal. 8 El Tribunal, en concreto, resolvió: « PRIMERO: DECLARAR que con la expedición del acto jurídico de declaración de fallido del proceso de selección concurso abierto No. 50057080 de 13 y 17 de junio de 2016 proferidos por el gerente corporativo de Tesorería de Ecopetrol S.A., Ecopetrol S.A. vulneró directamente el Manual de Contratación y el documento Condiciones Específicas de Contratación al desconocer los principios de buena fe, transparencia, debido proceso, eficacia, eficiencia y moralidad administrativa, al incluir la inconveniencia como una causal de decla ratoria fallida sin haberlo contemplado previamente, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. || SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, RECONOCER [a] Old Mutual Fiduciaria S.A. la suma de cinco mil setecientos setenta y cuatro millones trescientos catorce mil quinientos siete pesos ($5.774.314.507,oo) que contiene la debida actualización. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva. || TERCERO: CONDENAR en costas a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. y a favor de la parte actora ; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal, y en la misma se incluirán como agencias en derecho que corresponde al 3% de lo pedido, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales, de conformidad con las consideraciones

secretaría del Tribunal, y en la misma se incluirán como agencias en derecho que corresponde al 3% de lo pedido, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva. CUARTO: Las sumas reconocidas deberán ser canceladas en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. QUINTO: En caso de nos ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR, previas anotaciones secretariales de rigor». «9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil o cho (2008), radicación número 12001-23-31-000-1998-08431-01(8031): “De este modo, en la medida en que las normas legales referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la Administración para que, en cada caso concreto, establezca el cont enido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran una facultad que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigencias y los criterios, objetivos y razonables, con base en los cuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista”». «10 Teoría de los actos propios o “veniere contra factum propium”, “que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración”. Ver, entre otras,

contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración”. Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de julio de 2011 (exp. 17661) y del 12 de noviembre de 2014 (exp. 27578)».Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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es claro que no se estableció un monto a obtener para adjudicar o no ”. En este orden de ideas, el tribunal concluyó que Ecopetrol “varió” las “condiciones de la adjudicación parcial” que había fijado, al incluir una nueva condición “de inconveniencia”, para declarar fallido el concurso , ya que las propuestas presentadas abarcaban el 58% de los recursos que formaban parte de l patrimonio autónomo pensional (“PAPs ”) y, en consecuencia, debía “adjudicar” el concurso, lo cual podía decidir el funcionario autorizado, apartándose de lo conceptuado por el comité evaluador.

1.3.3. Ecopetrol, además, « desconoció otros principios como transparencia, porque los participantes debían conocer previamente las actuaciones de la administración; sin embargo, esa nueva regla “sorpresa” no había sido contemplada en el documento “Condiciones Específicas de Contratación”; el debido proceso, dado que no se adela ntó con las normas y procedimientos establecidos y por el contrario, en su decisión final presentó una regla desconocida o le dio consecuencia jurídica a un presupuesto que no fue

debido proceso, dado que no se adela ntó con las normas y procedimientos establecidos y por el contrario, en su decisión final presentó una regla desconocida o le dio consecuencia jurídica a un presupuesto que no fue previsto y con base en ella adoptó la decisión que puso punto final al proceso de contratación sin adjudicar; así mismo, vulneró lo que ha denominado la doctrina como principio del correcto funcionamiento de la administración pública, asimilado o identificado con la eficiencia y eficacia de la administración y se predica de las ac tividades que suponen acciones, decisiones, organización, manejo, recursos de personal, etc. Y finalmente, la moralidad, dado que su actuación debía estar ceñida a la rectitud, lealtad y honestidad».

1.3.4. Para concluir, consideró que el daño cuya reparación pretendía la actora había sido acreditado, “ en tanto, en el informe del comité evaluador […] se señaló que las dos propuestas eran admisibles, incluso cada una de ellas sería adjudicataria parcial de acuerdo al monto de los PAPs que ofrecía administrar”. Cuantificó los perjuicios con base en el dictamen aportado por la demandante, el cual consideró eficaz, puesto que se había basado en documentos, y el perito “expuso técnicamente y de manera detallada la forma en que llegó a la cifra por la cual se pet iciona en la demanda y que sustenta la utilidad dejada de percibir, aunado a lo anterior, justificó las conclusiones a las que llegó en su dictamen independientemente que no se compartan [por la demandada]”.

1.4. Ecopetrol interpuso recurso de apelación 11 contra la sentencia de primer

las que llegó en su dictamen independientemente que no se compartan [por la demandada]”.

1.4. Ecopetrol interpuso recurso de apelación 11 contra la sentencia de primer grado, cuya revocación deprecó, al argumentar, en resumen:

1.4.1. Que el tribunal haya pasado por alto que en el asunto se configuraba un litisconsorcio necesario entre Old Mutual Fiduciaria S.A. y Servitrust GNB Sudameris, ya que estas dos sociedades formaban parte de la unión temporal que participó en el procedimiento de selección fallido que tiene por objeto este

11 Folios 338 a 384, cuaderno principal.Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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contencioso, y “para el juez era vital conocer la versión de SERVITRUST como miembro de la unión temporal”.

1.4.2. La e rrada interpretación del régimen de derecho privado aplicable a Ecopetrol, el cual rige la formación de sus actos y negocios jurídicos, que, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, permite la regulación de sus relaciones negociales de acuerdo con sus intereses comerciales, dentro del marco de la buena fe exenta de culpa. En línea con ello, Ecopetrol previó con claridad, en las condiciones específicas de contratación aplicables a este asunto, la posibilidad de declarar fallido el concurso total o parcialmente si no se lograba adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, conforme a lo establecido en el capítulo 10, lo cual podían compren der las sociedades fiduciarias oferentes, por su marcado carácter profesional. Por ende, no cabía

se lograba adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, conforme a lo establecido en el capítulo 10, lo cual podían compren der las sociedades fiduciarias oferentes, por su marcado carácter profesional. Por ende, no cabía afirmar, con referencias propias de las entidades a las que se le aplica la Ley 80 de 1993, que, “por el hecho de que el proponente cumpla los requisitos de naturaleza objetiva, Ecopetrol debía adjudicarle la administración de los recursos”.

1.4.3. El d esconocimiento del “ criterio de favorabilidad o conveniencia ” establecido en el manual de contratación de Ecopetrol , el cual fue fijado sin contrariar la moral y las buenas costumbres, y aceptado por las empresas que participaron en el concurso cuestionado, sin que estas puedan ser ignoradas por la demandante en este contencioso.

1.4.4. La omisión de las normas de de recho privado aplicables , puesto que, dada la cantidad de los recursos del patrimonio autónomo pensional que serían administrados por los concursantes, se justificaba el análisis de favorabilidad o conveniencia definido en las reglas del concurso, cuyo desconocimiento por la oferente resulta contrario a la buena fe exenta de culpa que, de acuerdo con el artículo 863 del Código de Comercio, orienta la fase precontractual. Agregó que “la decisión de declarar total o parcialmente fallido el concurso […] en últ imas se tomaría basada en los argumentos de favorabilidad de orden técnico y financiero y que en todo caso no eran sorpresa”, razón por la cual “ Ecopetrol dejó claramente establecido que en caso de no presentarse el número requerido para administrar la tot alidad de

favorabilidad de orden técnico y financiero y que en todo caso no eran sorpresa”, razón por la cual “ Ecopetrol dejó claramente establecido que en caso de no presentarse el número requerido para administrar la tot alidad de los recursos ‘podría’ declararse total o parcialmente fallido, abrogándose la facultad legalmente válida de analizar cada situación y determinar el mejor camino a seguir”.

1.4.5. La errada aplicación del principio de selección objetiva , puesto que el negocio jurídico en ciernes se regía por la autonomía de la voluntad, la cual envuelve la libertad de contratar, dentro de los márgenes del orden público y las buenas costumbres, sin que se genere “la obligación perentoria de contratar una vez se cumplan los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones”, como si se tratara de una entidad regida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”). Además, laRadicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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jurisprudencia citada en la sentencia apelada tuvo por o bjeto asuntos sometidos al EGCAP, la cual, por ende, no puede aplicarse, sin más, en una negociación regida por el derecho privado, con lo cual el a quo terminó aplicando finalmente aquel régimen.

1.4.6. Que el tribunal n o tuvo en cuenta “ la normativa interna de Ecopetrol y los documentos del proceso de selección”, pues el manual de contratación de la entidad y las condiciones de contratación permitían declarar parcial o totalmente fallido el proceso de selección e iniciar uno nuevo, en caso de que

los documentos del proceso de selección”, pues el manual de contratación de la entidad y las condiciones de contratación permitían declarar parcial o totalmente fallido el proceso de selección e iniciar uno nuevo, en caso de que las pr opuestas no fueran favorables, después de que la subasta fuera realizada, lo cual era un riesgo que debía ser tomado en consideración por los oferentes. Favorabilidad que, afirmó, “se refiere en términos administrativos a que para los administradores de lo s PAPs sería inequitativo y obviamente llevaría a reclamaciones contractuales posteriores el hecho de tener dos tipos de contratista, con dos condiciones de remuneración diferentes”.

1.4.7. Que el fallo se contradice al afirmar que la adjudicación parci al era procedente, pero no obligatoria, pues así lo preveía el manual de contratación.

1.4.8. Que el fallo incurrió “ en error al determinar que el acto por el cual se declaró fallido el concurso creó una nueva regla de juego que no estaba en el marco jurídico que regulaba el concurso ‘la inconveniencia’”, pues esa “causal estaba incluida bajo el criterio de la ‘favorabilidad’”.

1.4.9. Que la fiduciaria demandante no probó que la decisión de declarar fallido el proceso de selección no fuera la mejor alternativa para la empresa y para el manejo de los recursos de su patrimonio autónomo pensional , circunstancia que, por el contrario, sí fue acreditada por la demandada con el testimonio de Fernando Suárez Tello y con el manual de contratación de Ecopetrol, el cual contiene un modelo de planeación contractual en el que se expresa el principio de planeación.

1.4.10. Que f ue condenada al pago de perjuicios por un daño que no fue

Ecopetrol, el cual contiene un modelo de planeación contractual en el que se expresa el principio de planeación.

1.4.10. Que f ue condenada al pago de perjuicios por un daño que no fue acreditado, puesto que la demandante, a quien sólo le asistía la mera expectativa de administrar los fondos pensionales, podía participar en el procedimiento de selección que fue adelantado posteriormente, como lo hizo la otra firma oferente, que consiguió administrar el patrimonio autónomo pensional junto con dos fiduciarias más. De esta forma, al declararse fallido el concurso, de acuerdo con las reglas de la “invitación a ofrecer” que planteó la empresa, no se “limitó o afectó su acceso a esta nueva postulación y menos aún a tener un resultado favorable”.

1.4.11. Que la demandante no probó, en consecuencia, que hubiera sufrido un perjuicio personal y cierto, pues este dependía “de un hecho futuro que es el comportam iento de los portafolios integrados por valores cuya principal característica es que su precio es variable […], y por el contrario, el ejercicioRadicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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realizado por el perito se efectuó con base en un cálculo de mercado siempre Positivo y Estático, con base en d atos inciertos lo que es un imposible jurídico”. Agregó que la firma que rindió el dictamen no tiene capacidad jurídica para esa actividad de acuerdo con su objeto social, que está siendo investigada penalmente, que nunca ha emitido dictámenes judiciales; y que el perito no tenía conocimientos ni experiencia laboral sobre el mercado de

para esa actividad de acuerdo con su objeto social, que está siendo investigada penalmente, que nunca ha emitido dictámenes judiciales; y que el perito no tenía conocimientos ni experiencia laboral sobre el mercado de valores pensionales, ni había emitido dictámenes judiciales.

1.4.12. Que la demandante, Old Mutual, actuó en contra del principio de la buena fe, al desconocer las reglas del proceso de selección núm. 50057080, en las que se establecía que cubriría “ el monto de los recursos disponibles a entregar en administración (i.e. COP 11,6 billones)”, y presentarse al proceso de selección adelantado posteriormente.

1.4.13. Que resultó “técnicamente inapropiado” ordenar en el fallo de primera instancia el restablecimiento del derecho , pues no anuló un acto administrativo, ya que la actividad contractual de Ecopetrol se rige por el derecho privado, razón por la cual tampoco procedía el m edio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.5. En la audiencia de conciliación preceptiva, que hubo de declararse fallida, fue concedido el recurso interpuesto por la parte demandada 12, el cual fue luego admitido13 y se corrió traslado14 para que las partes alegaran y el Ministerio Público conceptuara en esta instancia. Oportunidad en la que Ecopetrol, a modo de alegaciones de cierre, reiteró los cargos de la alzada 15. Old Mutual16, dentro del término prescrito17, solicitó en sus alegaciones que el fallo recurrido fuera confirmado, puesto que Ecopetrol habría transgredido las reglas del proceso de contratación, en cuanto realizó un estudio de “ conveniencia”, m as no de

término prescrito17, solicitó en sus alegaciones que el fallo recurrido fuera confirmado, puesto que Ecopetrol habría transgredido las reglas del proceso de contratación, en cuanto realizó un estudio de “ conveniencia”, m as no de “favorabilidad” de las propuestas, de acuerdo con los testimonios rendidos por funcionarios de la entidad; y que incurrió en una “arbitrariedad”, al rechazar su oferta con base en fundamentos desconocidos, con lo cual incurrió en culpa in contrahendo, conforme a los postulados del derecho privado. Finalmente, el Ministerio Público18 presentó concepto en el que solicitó la revocación del fallo de primera instancia, porque la decisión de Ecopetrol de declarar totalmente fallido el proceso de selección que adelantaba se ajustaba a lo previsto e n las condiciones específicas de contratación, que fueron aceptadas por la UT Old Mutual-Servitrust al postularse.

12 Folio 388, CD 1, archivo “2016-02440-00 Acta audiencia 29-07-2020”. 13 Auto de 7 de abril de 2021, folio 392, cuaderno principal. 14 Auto de 15 de julio de 2021, SAMAI, índice 0007, certificado F73E90A0D02F BF04 5B4BCB40DECA3918 D7677F6A0CEEF00D C0C80D02EEA48FCB 15 SAMAI, índice 0012, certificado B32979A040492EE7 59DA9A3B746C6E6F 821CD9CA78E9B51A ADBC98660C3ACFED 16 SAMAI, índice 0014, certificado 74DACFD8EA7FDE5E 919AEA3CC990B102 FEA67E9A5A9ED73F

ADBC98660C3ACFED 16 SAMAI, índice 0014, certificado 74DACFD8EA7FDE5E 919AEA3CC990B102 FEA67E9A5A9ED73F E9FC1043FE021015. 17 SAMAI, índice 0019, certificado 54B60E908329A5F4 127049897A2E98BD E864271AAF3EA868 1CA8EE890C460E72. 18 SAMAI, índice 0016, certificado 87823EF293DEAF45 0F5FC4E428E6E5F5 107B746AA7C5E608 E078417FD883E6F1Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A.

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1.6. William Barrera Muñoz, quien actualmente es magistrado del Consejo de Estado e integrante de esta Subsección, se declaró impedido para conocer del asunto, por haber sido socio y representante legal de la firma que suscribió el contrato de prestación de servicios para la interposición de la demanda y representación judicial de la demandante, a la cual orientó en la primera instancia de este proceso, además de tener una relación de amistad y confianza con quien fungió como apoderado de la actora 19. Los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido — resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el William Barrera Muñoz.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Validada de la competencia que