CE - 13 Sentencia 49372023RETIROPORLLA 0 20241204152225888

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”. Desviación de poder.

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2023,1 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones de la demanda.

Se invocaron las siguientes:

Primera: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0570 del 24 de marzo de 2021,2 mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “Llamamiento

a Calificar Servicios” al Mayor Ricardo Andrés Garzón Martínez.

mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios” al Mayor Ricardo Andrés Garzón Martínez.

Segunda: Ordenar a la demandada reincorporar al accionante -sin solución de continuidad para todos los efectos legales - a un cargo equivalente al que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a uno de superior jerarquía.

Tercera: Condenar a la accionada a reconocer y pagar al actor los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta el día en que se produzca su reincorporación.

Cuarta: Ordenar al ente demandado reconocer y pagar al actor la suma de 100

S.M.L.M.V. por concepto de perjuicios morales.

1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI. 2 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

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Quinta: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2 Hechos que fundamentan la demanda.

Como hechos relevantes, se tienen los siguientes:

El demandante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional el 6 de enero de 2001 y luego de varios ascensos en su carrera logró posicionarse en el grado de Mayor.

Como hechos relevantes, se tienen los siguientes:

El demandante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional el 6 de enero de 2001 y luego de varios ascensos en su carrera logró posicionarse en el grado de Mayor.

Durante su vida castrense desempeñó múltiples cargos, destacándose en cada uno de ellos por su excelente desempeño . Por ese motivo, obtuvo diversas condecoraciones, distintivos, felicitaciones y nunca recibió llamados de atención o anotaciones negativas en su hoja de vida.

La Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en su contra por los «hechos ocurridos el 26 de febrero de 2005, en la Vereda El Tesoro y Puerto Bolivia del Valparaiso (Caquetá), donde perdieron la vida los señores EDISON POLO

VARGAS, EDUARDO QUIROZ GAVIRIA Y MARÍA ELENA VÁSQUEZ COCOMA».

Con base en ello, el 4 de diciembre de 2007 (sic), esa entidad lo acusó del delito de homicidio en persona protegida.

Posteriormente, el 22 de marzo de 2018, el ente acusador se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al demandante, previa suscripción de su parte de un acta de compromiso.

La resolución de acusación emitida en su contra no está en firme, pues su abogado la recurrió en apelación.

Sin embargo, la segunda instancia se abstuvo de emitir la decisión pertinente, en razón a lo dispuesto en la Ley 1957 de 2019, la sentencia C-080 emitida por la Corte Constitucional y la Circular No.003 del 22 de julio de 2019, suscrita por el Fiscal (E) General de la Nación.

razón a lo dispuesto en la Ley 1957 de 2019, la sentencia C-080 emitida por la Corte Constitucional y la Circular No.003 del 22 de julio de 2019, suscrita por el Fiscal (E) General de la Nación.

Mediante Acta N° 01 de 20 de enero de 2021, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo del actor por “Llamamiento a Calificar Servicios”.

Seguidamente, por Resolución No. 0570 de 24 de marzo de 2021 , el Ministro de Defensa Nacional concretó la desvinculación del demandante.

1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones:

• Artículo 209 de la Constitución política.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 - Artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 del 2000

En el concepto de violación, la abogada de la parte actora expuso lo siguiente:

• Con la expedición del acto acusado , el Ejército Nacional buscó un fin distinto al previsto en la norma que contempla la figura del “Llamamiento a Calificar Servicios”, pues no obedeció a razones del buen servicio, ni respetó los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 superior.

previsto en la norma que contempla la figura del “Llamamiento a Calificar Servicios”, pues no obedeció a razones del buen servicio, ni respetó los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 superior.

• El desconocimiento de esos fines, aunado al hecho de que el actor venía siendo investigado por la justicia penal , configuran la causal de nulidad de “desviación de poder”, pues se deduce que la orden de desvinculación provino por esa causa.

• Es diciente que el Acta del Comité de Ascensos que recomendó no ascender al grado de Teniente Coronel al demandante, no contenga un análisis detallado de su hoja de vida ni de las calificaciones obtenidas por sus servicios , las cuales constituyen prueba de que su permanencia en el Ej ército Nacional r esultaba conveniente para el desarrollo de la misión constitucional y legal asignada a tal institución.

• La demandada vulneró los principios de presunción de inocencia, buena fe y debido proceso del Mayor ® Ricardo Andrés Garzón Martínez, teniendo en cuenta que la recomendación de retiro obedeció a una investigación penal que se adelantaba en su contra, la cual no ha sido resuelta.

• Con la expedición del acto acusado la entidad demandada no aplicó los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deb e guiar el ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que la investigación penal no ha sido resuelta y mucho menos existe una sentencia condenatoria ejecutoriada contra el demandante.

1.4 Contestación de la demanda.

Dentro de la oportunidad de ley, la demandada contestó la demanda,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes:

1.4 Contestación de la demanda.

Dentro de la oportunidad de ley, la demandada contestó la demanda,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes:

• La desvinculación por “Llamamiento a Calificar Servicios” es una potestad discrecional con que cuenta el Gobierno Nacional para renovar el personal de la Fuerza Pública y, de esa manera, garantizar el mejoramiento del servicio.

• Cumplió los requisitos previstos en la ley para ordenar el retiro del demandante, tales como: i) verificar el derecho de acceso a la asignación de retiro y; ii) contar

3 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

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www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

• Como se dijo antes, la finalidad de la figura en comento es procurar el mejoramiento del servicio militar; por lo que si la persona afectada con tal decisión no est á de acuerdo con ella, debe aportar las pruebas que refute n aquel propósito, situación que no ocurrió en el presente caso.

• El acto administrativo acusado no está viciado de nulidad por “desviación de poder”, pues fue expedido con fundamento en las normas que permiten su uso y apegado a las exigencias señaladas anteriormente.

• El acto administrativo acusado no está viciado de nulidad por “desviación de poder”, pues fue expedido con fundamento en las normas que permiten su uso y apegado a las exigencias señaladas anteriormente.

• El hecho de que durante su carrera militar el demandante hubiere obtenido condecoraciones y buenas calificaciones por su desempeño laboral, no constituye un obstáculo para su retiro d el servicio. En estos casos, el Ejército Nacional evalúa el cumplimiento de las funciones ejecutadas, por cuanto se presume, que esta es la razón por la cual fue desvinculado de la institución y por ende sus buenos resultados no le generan estabilidad en el trabajo.

• En atención a la estructura piramidal que existe al interior de las Fuerzas Militares, no todos los miembros uniformados están llamados a ascender a la cúspide pues, de ser así , la cadena de mando se rompería, acabándose la subordinación.

• El retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”, no se erige en una sanción, o despido injusto o denigrante, sino que constituye una simple aplicación del instrumento previsto en el artículo 217 de la Constitución Política.

En efecto, el uniformado tiene derecho a otras medidas de satisfacción, como el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, garantizando así su mínimo vital, prerrogativa a la que no tendría derecho si hubiera sido sancionado.

1.5 Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 31 de mayo de 20 23,4 la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.

Mediante sentencia de 31 de mayo de 20 23,4 la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.

Con tales propósitos, el a quo, luego de referenciar: i) el material probatorio allegado al expediente ; ii) el tratamiento legal y jurisprudencia dado a la figura del “Llamamiento a Calificar Servicios” y; iii) la relación existente entre esa forma de desvinculación del servicio y el ascenso en la estructura piramidal de la Fuerza Pública, concluyó:

• De las pruebas incorporadas en el expediente, se evidenció que el ente accionado satisfizo los requisitos normativ os para emplear la causal de

4 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

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www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 “Llamamiento a Calificar Servicios” a saber: i) el cumplimiento por parte del actor de las exigencias para acceder a su asignación de retiro y ; ii) recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

• El retiro del servicio conforme a esta figura no demanda un sustento o motivación adicional a los requisitos indicados en precedencia. Por tanto, no debe provenir de un examen de la trayectoria laboral del uniformado, de su hoja de vida, ni de

• El retiro del servicio conforme a esta figura no demanda un sustento o motivación adicional a los requisitos indicados en precedencia. Por tanto, no debe provenir de un examen de la trayectoria laboral del uniformado, de su hoja de vida, ni de sus antecedentes. Sólo requiere el concepto previo de la Junta Asesora y el cumplimiento, por parte del militar, de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, presupuestos que la demandada satisfizo a cabalidad.

Estos hechos están plenamente demostrados, de modo que no puede decirse que hay falsedad en los razonamientos vertidos en el acto sometido a juicio y/o ausencia de motivación material u otro vicio invalidante de las formalidades legales en la expedición del acto.

• No se probó que el retiro del demandante hubiere tenido un fin diferente al contemplado en la ley y/o que hubiere obedecido a objetivos torticeros o ajenos al interés general y al buen servicio.

• La parte demandante no demostró que l a investigación penal seguida en su contra fue la causa determinante de su desvinculación, como se indicó en el escrito introductorio . Tampoco acreditó que el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa provino por esas circunstancias.

• Los testimonios recaudados en el proceso y la hoja de vida del actor no dan cuenta de un desempeño excepcional o sobresaliente, que hagan deducir una desviación de poder o una finalidad distinta al mejoramiento del servicio.

1.6 Recurso de apelación.

Inconforme con esa decisión, la vocera judicial del demandante la recurrió en

desviación de poder o una finalidad distinta al mejoramiento del servicio.

1.6 Recurso de apelación.

Inconforme con esa decisión, la vocera judicial del demandante la recurrió en apelación.5 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio:

• El “Llamamiento a Calificar Servicios” fue empleado por motivos ajenos al mejoramiento del servicio, pues eso se deduce de la hoja de vida del actor, que refleja los múltiples reconocimientos, condecoraciones y felicitaciones recibidas que, de suyo, demuestran su intachable conducta en el servicio. Estas condiciones fueron ratificadas en las declaraciones de terceros recaudadas durante el trámite procesal.

• El Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional evidencia que no analizó la hoja de vida del señor Garzón Martínez, ni las anotaciones positivas

5 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

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• Por tanto, es palmario el hecho según el cual el retiro del servicio se produjo con desviación de poder, pues el verdadero motivo para ello devino de la investigación penal adelantada en contra del actor -que no había concluidoy, con lo cual, se vulneró su derecho a la presunción de inocencia y al debido

desviación de poder, pues el verdadero motivo para ello devino de la investigación penal adelantada en contra del actor -que no había concluidoy, con lo cual, se vulneró su derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso.

1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia.

1.7.1 La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2023,6 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se registraron intervenciones de las partes ni del Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación.

1.8 El control de legalidad .7 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado.

2.2 Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la recurrente . No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto es necesar io pronunciarse respecto de los argumentos

expuestos por la recurrente . No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto es necesar io pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la apoderada de la parte demandante , en su condición de apelante única.

6 Índice 4, de la plataforma SAMAI. 7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que « Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

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www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.3 Problema jurídico

De conformidad con los argumentos planteados por la recurrente, le corresponde a la Sala establecer sí:

1. ¿La Resolución 0570 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual se retiró del

7 2.3 Problema jurídico

De conformidad con los argumentos planteados por la recurrente, le corresponde a la Sala establecer sí:

1. ¿La Resolución 0570 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejercito Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios” al Mayor Ricardo Andrés Garzón Martínez, fue expedida con desviación de poder?

1. ¿La hoja de vida del actor y su buen desempeño militar deb ieron ser valoradas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares al momento de expedir el Acta 01 de 20 de enero de 2021?

En orden a resolver esos planteamientos, la Sala abordará los siguientes asuntos: i) la regulación legal del retiro del servicio por “Llamamiento a Calificar Servicios” en las Fuerzas Militares y; ii) la desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo.

2.4. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto.

2.4.1 La regulación legal del retiro del servicio por “Llamamiento a Calificar Servicios” en las Fuerzas Militares.

El Decreto Ley 1790 de 2000, contuvo en su artículo 99 el retiro del servicio en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en a ctividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de

competente, cesan en la obligación de prestar servicios en a ctividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá deleg arse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.».

Por su parte , e l artículo 100 ejusdem,10 estableció las causales conforme a las cuales puede orde narse la desvinculación de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, así:

«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

10 Modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

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1. Por solicitud propia.

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

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1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. …». (El énfasis es de la Sala)

A su turno, el artículo 103 de esa misma normativa, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, dispuso que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares «[…] solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

De cara a lo expuesto, la causal en referencia solo puede emple arse en la medida que se verifique que el personal uniformado destinatario de aquella ya cumplió con las exigencias legales que le permiten acceder a la respectiva asignación de retiro. En tratándose de los Oficiales de las Fuerzas Militares, se deberá contar, además, con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Así mismo, debe recordarse que el “Llamamiento a Calificar Servicios” no es más que la concreción del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesi dad y conveniencia, permite el relevo generacional dentro de la línea

Así mismo, debe recordarse que el “Llamamiento a Calificar Servicios” no es más que la concreción del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesi dad y conveniencia, permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica allí establecida, actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otro s, lo que, en palabras de esta Corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».11 Sobre la figura en cita, la Subsección B de esta Sección 12 ha considerado:

«[…] Esta Corpora ción13 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual, el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las posibilidades. Así mismo, precisó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro14».

11 Sección Segunda, Subsección A, sentencia 4 de abril de 2019, expediente 08001 -23-33-000-2014-0109701(1379-17), Consejero Ponente William Hernández Gómez

asignación de retiro14».

11 Sección Segunda, Subsección A, sentencia 4 de abril de 2019, expediente 08001 -23-33-000-2014-0109701(1379-17), Consejero Ponente William Hernández Gómez 12 Sentencia 21 de septiembre de 2023, expediente 25000-23-42-000-2015-00170-01 (5496-2022), Consejero Ponente Juan Enrique Bedoya Escobar 13Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 14 Sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas SuarezNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En cuanto a su motivación, se ha sostenido que viene dada por la ley , por lo que, para avalar su procedencia se deben satisfacer los pedimentos arriba transcritos. Al respecto, en sentencia SU-297 de 2016, la Corte Constitucional pregonó:

«20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos

«20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

[…]

25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción

de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.» (El énfásis es de la Subsección)

Posteriormente, esta Corporación15 adujo que:

«En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una ma nera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo16.

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un in strumento por el cual se

15 Sección Segunda, Subsección A, expediente 25 000 23 42 000 2017 04871 01 (5174-2019), Consejero Ponente William Hernández Gómez. 16 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001 -23-31-0001999-02281-02 (4117-2014).Nulidad y restablecimiento del derecho

Ponente William Hernández Gómez. 16 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001 -23-31-0001999-02281-02 (4117-2014).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023)

Demandante: Ricardo Andrés Garzón Martínez

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro17.

Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motiv arse, empero, cuando como en este caso, se adviert