CE-13001-23-31-000-1987-07387-01(14864)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL / JUSTICIA PENAL MILITAR / INFORME ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LA PRUEBA / ADMISIÓN DE LA

PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / DERECHO DE

AUDIENCIA

[L]as pruebas que reposan en el expediente, documentales y testimoniales, practicadas en el proceso penal que llevaron a cabo las Fuerzas Militares durante la averiguación de las circunstancias que rodearon el hecho, se tendrán en cuenta toda vez que ambas partes en sus distintas actuaciones procesales hicieron referencia a ellas y además la demandada al contestar la demanda solicitó copia del informe administrativo que se adelantó por los hechos y además dicho proceso penal fue tramitado con su audiencia y participación (arts. 185, 229 y 289 C. P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL

/ USO DE ARMAS DE FUEGO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

APLICABLE / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

/ IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / RIESGO

EXCEPCIONAL / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD

PELIGROSA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO

[L]a demanda imputó responsabilidad al Estado a título de falla. No obstante en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en los cuales se pretende derivar el daño antijurídico de actividades en servicio activo, por un agente del Estado, con arma de dotación oficial, el título utilizado para el estudio respectivo, por regla general, ha sido el objetivo, por tratarse del ejercicio de actividades peligrosas. Pero tratándose de conductas que se imputan al agente estatal, de índole dolosa e incluso delictual estando en alguna situación de cese o desvinculación de las actividades del servicio, el estudio a realizar es bajo el título de falla probada, toda vez que la previsión de responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política (…) para declarar la responsabilidad del Estado se requiere demostrar, de un lado, la existencia de un daño antijurídico, o sea, de aquellos que la víctima no estaba obligada a soportar y, de otro lado, que sea imputable a la entidad demandada. Así, para que el daño causado por un agente estatal pueda ser imputado al Estado, es necesario que el hecho dañino tenga un vínculo con el servicio, pues las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen la responsabilidad del Estado cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. (…) [E]s indispensable la demostración de que el hecho demandado tenga vínculo con el servicio, pues cuando no se demuestra no puede

concluirse la configuración de la conducta imputada y por ende, tampoco procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. Ahora, cuando el Agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida puede hablarse de conducta Administrativa; por ello no puede hablarse de conducta estatal simplemente porque el autor del hecho esté vinculado a una entidad pública; pues si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse o que la Administración incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues la falla no se presume, o que la Administración creó el riesgo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del nexo con el servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, rad. 10922

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO FUERA DEL

SERVICIO / TURNO DE DISPONIBILIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO DE

CAUSALIDAD / PERMISO / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

[L]a muerte de [la víctima] la ocasionó un agente estatal en servicio pero no fue un acto derivado o afecto al servicio, y es que aunque las expresiones en servicio y acto del servicio podrían entenderse como similares, no lo son porque la primera

alude a que el soldado pertenece o está vinculado a las Fuerzas Militares, a que no ha cesado en su obligación de prestar el servicio y el segundo a que el hecho aconteció afecto o en desarrollo de las funciones propias militares del soldado. (…) [D]entro de la actividad militar pueden acontecer hechos en combate (por hechos inherentes al enemigo, al combate o al orden público), en misión del servicio (por accidente en circunstancias distintas a las anteriores) o simplemente en actividad (cuando su ocurrencia no está en ninguna de las dos anteriores). Diferencian también entre personal en servicio activo y personal de la reserva; entre retiro y separación absoluta o temporal. Así pues, el militar infractor puede estar en servicio activo pero no estar cumpliendo labor atinente al servicio público o actividad relacionada con éste. Particularmente, en el caso se probó que Javier estaba de civil, por fuera de la guarnición y en desarrollo de una actividad netamente personal, el supuesto reclamo de exámenes médicos; no desarrollaba actividades propias del servicio; el instrumento que empleó para lesionar a la víctima no se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada, ni era de propiedad de esta ni estaba destinado al cumplimiento de su actividad pública de autoridad militar; además tal agente se encontraba en permiso especial “situación de “disponibilidad” y tampoco actuó prevalido de su condición de autoridad pública militar. Y aunque en la disposición vigente para el momento de los hechos, decreto ley 0089 de 1984, se preveían como situaciones generadoras del cese en el ejercicio del servicio como la suspensión (por orden de autoridad competente), el retiro temporal o absoluto por causas taxativas como pase a la reserva,

llamamiento a calificar servicios, por incapacidad absoluta y permanente, por conducta deficiente etc y la separación, absoluta por condena de prisión (salvo delitos culposos) o temporal por pena de arresto o por prisión por delitos culposos o cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario (arts. 120 a 141), la licencia y las vacaciones, sin que figure el permiso al cual, la norma sólo hace alusión al referirse a él como causa de ausencia temporal o accidental de los oficiales titulares de cargos de Comando con Jurisdicción, pero es mas que sabido que el permiso es la autorización que imparte quien tiene competencia para ello para que el beneficiado con ésta pueda ausentarse temporalmente del ejercicio del cargo con derecho a remuneración, como en efecto sucedió al interior de la Guarnición con [el agente], quien (…) estaba en servicio, en disponibilidad pero disfrutando de un permiso para ausentarse con el fin de reclamar unos exámenes médicos.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 120 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 121 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 122 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 89 DE 1984ARTÍCULO 124 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 125 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 126 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 127 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 128 / DECRETO LEY 89 DE 1984ARTÍCULO 129 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 130 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 131 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 132 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 133 / DECRETO LEY 89 DE 1984ARTÍCULO 134 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 135 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 136 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 137 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 138 / DECRETO LEY 89 DE 1984ARTÍCULO 139 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 140 / DECRETO LEY 89 DE 1984 - ARTÍCULO 141 / LEY 95 DE 1989 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 /

DECRETO LEY 1790 DE 2000

USO DE ARMA DE FUEGO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / MUERTE DE CIVIL / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO FUERA DEL SERVICIO

/ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / MUERTE DE CIVIL / TURNO DE DISPONIBILIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA Cabe precisar respecto de la disponibilidad de los agentes de la fuerza pública que se trata de la situación en la cual sus integrantes se encuentran cuando estando en servicio no se les ordena desarrollar labor propia de la actividad militar o del servicio y por ende esa actividad desarrollada bajo esas condiciones no vincula al Estado. (…) [P]ara que pueda hablarse de conducta imputable al Estado generadora de un daño antijurídico que le obliguen a responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su agente ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga algún nexo con el servicio; que la simple calidad de Agente que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que el Agente pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública. Asimismo, el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como una herramienta útil para la determinación en un caso de si la falta personal de los Agentes de la Administración se encuentra o no ligada con el servicio. (…) [E]n el caso particular se está en presencia de una típica falta personal del agente sin nexo alguno con el servicio, toda vez que no se presentó alguna de las situaciones en las cuales se entiende que la conducta del agente entra en conexión con el

servicio público, que generaría reunidos los demás elementos, el deber de responder patrimonialmente a la entidad pública titular de dicho servicio. (…) sobre el nexo, la actual jurisprudencia aplica la teoría de la causalidad adecuada en la cual el daño debió producirse o causarse por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo, es decir que la causa debe ser relevante y eficiente, habiéndose revaluado el criterio de la equivalencia de las condiciones, según la cual, todos las antecedentes que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, que es en el fondo lo pretendido por la parte demandante. Es claro, entonces, que la presunta omisión de la entidad pública demandada en vigilar a su soldado para que no se dirigiera a un lugar distinto al Hospital Naval, o para que las causas del permiso fueran las reales, o el hecho que el permiso se hubiera otorgado conforme a las formalidades que pretende el demandante - por escrito y corroborando las causas de la solicitud - no hubieran evitado el desenlace fatal, pues no son conductas de las cuales pueda inferirse que fueron esas omisiones las causas eficientes y determinantes en el daño que se reclama.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la disponibilidad de los agentes de la Fuerza Pública y el test de conexidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 13666 y del 14 de junio de 2001, rad.

13303.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / EXONERACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LAS

COSTAS PROCESALES / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL / CRITERIO SUBJETIVO EN CONDENA EN COSTAS Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, dispone que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la condena en costas, cita: Consejo de

Estado, Sección Tercera, rad 10775.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-1987-07387-01(14864)

Actor: JAIME PORRAS NARVÁEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 25 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se dispuso, “PRIMERO. Declárase no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO. Deniéganse las pretensiones de la demanda” (fols. 284 a 297).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: Se presentó por en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 13 de abril de 1989, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, por el apoderado judicial de Jaime Porras Narváez quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Yirma Patricia, Javier Enrique y Jaime Porras Burgos, y la dirigió frente a la Nación (Ministerio de Defensa).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. Que se declare administrativa y civilmente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), de la muerte de la señora María del Carmen Burgos de Porras por falla en la prestación del servicio de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

SEGUNDA. Que como consecuencia de tal declaratoria se condene a las entidades demandadas a pagar a los perjudicados material y moralmente por el hecho producidos a las personas perjudicadas y demandantes en este proceso o en mi favor que las represento, mas los intereses complementarios a la fecha de la muerte hasta cuando se haga el pago de la indemnización, que estimo en la suma de ochenta millones ($80’.000.000,oo) de pesos mcte en la cuantía que se demuestre en el proceso”.

2. HECHOS “1. La Nación por medio de la Armada Nacional - Infantería de Marina, incorporó en sus filas al Cabo Segundo de I. M. Javier Ufrán Rodríguez Jiménez, Q. E. P. D., quien prestaba sus servicios en la Guarnición de

Infantería.

2. La señora María del Carmen Burgos Porras desde el 27 de enero de 1987 y como aparece en contrato de trabajo Nr. 7079178, laboraba como vendedora de la joyería Fred Pertsch III.

3. El día 12 de diciembre de 1988 a las 10 a.m, aproximadamente, ingresó el Suboficial de Infantería de Marina en servicio activo, para la fecha, Javier Ufrán Rodríguez Jiménez a la citada Joyería ubicada en el

centro de esta ciudad, cerca del Centro de Convenciones - Calle del Arsenal Nro. 8 B 41, mientras se encontraba en uso de permiso especial de una hora otorgado por sus superiores, según manifestación periodística dada por el señor Almirante Carlos Enrique Ospina, Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, para esa fecha y aparecida en el Diario Universal de esta ciudad el día siguiente de los hechos, cuyo recorte se acompaña.

4. Una vez, dentro de la citada joyería el Cabo Segundo de I.M. Javier Ufrán Rodríguez Jiménez, portando armas al parecer de uso oficial, le quitó la vida al señor propietario de establecimiento de comercio señalado y a la trabajadora señora María del Carmen Burgos de Porras, sin motivo aparente para ello.

5. Por tales hechos el citado militar en servicio activo fue dado de baja por unidades de las Fuerzas Armadas en el lugar de los hechos.

6. La señora María del Carmen Burgos de Porras estaba casada legítimamente con el señor Jaime Porras Narváez y de su relación con éste tenían los menores hijos: Yirma, Javier Enrique y Jaime Porras

Burgos, su muerte así producida, les ocasionó perjuicios económicos del orden material y moral.

7. La Nación Ministerio de Defensa Nacional, deben responder por la conducta o comportamiento de todos los miembros de las Instituciones Armadas de la República, quienes ostentan el carácter de Fuerza Pública a que se refiere la Constitución Nacional en sus arts. 165 y ss. del Título

XVI.

8. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

9. Los hechos arriba indicados evidencian una clara falla en la prestación de tales servicios del Estado en la protección de la vida de la señora María del Carmen Burgos de Porras, originándose por lo tanto responsabilidad administrativa y la correlativa obligación de indemnizar a las personas perjudicadas material y moralmente por la muerte de la citada personas” (fols. 2 y 3).

B. TRÁMITE PROCESAL:

1. La demanda se admitió del 9 de mayo de 1989 y luego se notificó el auto admisorio a la Nación (Ministerio de Defensa) a través del Secretario General y para tal efecto comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Ministerio Público, diligencias que se surtieron los días 9 de mayo y 4 agosto de 1989 (fols. 23, 30 y vto).

2. La Nación (Ministerio de Defensa) contestó la demanda, propuso la excepción de inepta demanda porque adolece de vicios de forma que impiden

pronunciamiento de fondo, toda vez que omitió estimar razonadamente la cuantía, en aspectos fácticos, jurídicos y numéricos, como lo ordena el numeral 6 del artículo 137 del C. C. A., y trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto. Argumentó de fondo que al momento de los hechos, el Suboficial Javier Ufrán Rodríguez Jiménez se encontraba en “permiso especial” por lo tanto, la situación anormal se presentó mientras estaba en franquicia y no en ejercicio de las funciones propias de su cargo ni en desarrollo de las mismas e indicó que se trata de un caso de culpa personal del agente y que “no se puede responsabilizar a la Administración de los actos personales propios de cada funcionario público, máxime que éstos se llevaron a cabo fuera del servicio”. Mencionó jurisprudencia del Consejo de Estado. Solicitó como pruebas, el informe administrativo de los hechos, la historia clínica del Suboficial de Infantería de Marina (fallecido) Javier Ufrán Rodíguez Jiménez y la relación de permisos que le fueron concedidos a este, por parte de sus superiores, sobretodo el día 12 de diciembre de 1988 (fols. 35 a 38).

3. Las pruebas fueron decretadas por auto de 24 de abril de 1990 (fols. 39), entre otras el A Quo ordenó un dictamen pericial para avaluar los perjuicios materiales, los auxiliares de la justicia tuvieron en cuenta: que María del Carmen Burgos al momento de su muerte gozaba de buena salud, trabajaba tiempo completo por vinculación a término indefinido en la Joyería donde murió, tenía 36 años de edad,

33 años de vida probable y devengaba un salario promedio de $23.927,16 “producto de sumar un mes de prima y un mes de cesantía que obliga la ley divididos por 12 meses del año. Que el Consejo de Estado considera como interés técnico el 21% anual como corrección monetaria que comprende el 0.017 % mensual”; que para cancelar la indemnización causada se utilizó fórmula cuyo resultado fue de $1.114’.259.692,oo. Y que para la actualización del daño emergente por $400.000 por concepto de gastos funerarios, tomaron 64 meses que corresponden desde el momento del sepelio a la fecha en que se rinde el dictamen y se utilizó una tasa de interés del 27% anual o 0,0225% mensual, lo cual dio como resultado la suma de $1’.661.545,6. Para un total entre lucro cesante y daño emergente de $1.115’.921.237,6 (fols. 250 a 253). La parte demandada objetó el dictamen por error grave en forma extemporánea.

4. Por auto de 8 de agosto de 1994 se citó a las partes para audiencia de conciliación pero fracasó por la inasistencia de la parte actora (fols. 247 y 255).

Luego mediante auto de 28 de septiembre de 1994, se corrió traslado para alegar de conclusión (fol. 252). Ambas partes guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó acoger las súplicas de la demanda; consideró que en el caso en estudio, se demostró que el señor Rodríguez Jiménez cometió el hecho

criminoso estando en horas de permiso para asistir a otra entidad militar al Hospital Naval y añadió “cabría preguntarse si el Estado pudo prever la conducta del agente en su tiempo de permiso y si una vez ocurrido el hecho en el cual perdió la vida la señora María del Carmen Burgos, estando el agente en su tiempo de permiso, se ocurrió en una falla en el servicio por la cual debe el Estado responder patrimonialmente. A esto ha de responderse señalando la diferencia entre estar libre de sus funciones como soldado al servicio de la patria (licencia, vacaciones, franquicia, etc), o estar apenas en una situación de permiso que lo colocaba para todos los efectos como un agente en servicio activo, teniendo en cuenta que la nota de autorización para abandonar momentáneamente la Unidad Militar lo mantenía aún bajo las órdenes de su superior jerárquico, no importando en ninguna forma si este utilizara o no prendas militares o portara armamento oficial. Y así lo corrobora en su parte resolutiva, el concepto emitido por el Capitán de Fragata, Comandante de la Flotilla de Submarinos, del Informativo No. 142 por muerte, correspondiente al Cabo Primero de Y. M. Javier Ufrán Rodríguez cuando señala: ‘...b) Que en efecto recibió permiso de su superior directo para salir de su Unidad de origen para asistir al Hospital naval; c) ...Por lo expuesto una vez estudiado el expediente se configura que la novedad ocurrió en el servicio, en actos contra la ley y los reglamentos’”. Concluyó que las pruebas evidencian la falla del servicio y la existencia de la

relación de causalidad entre el daño y la falla y que para ello hubiera bastado el informe disciplinario aportado al proceso (fols. 268 a 271).

5. El A Quo, mediante auto de mejor proveer de 26 de junio de 1996, solicitó al Ministerio de Defensa (Armada Nacional) que informara si las armas de fuego pistola calibre 7.65 No. 42210, niquelada, cachas negras y la pistola Beretta, modelo 20-25, calibre número S. E. 29415 niquelada cacha negra son de dotación oficial y son destinadas para el uso de los Suboficiales de la Infantería de Marina

(fol. 275).

C. SENTENCIA APELADA De una parte, declaró no probada la excepción de inepta demanda y de otra negó las súplicas de la demanda. Consideró en cuanto a la primera de las decisiones, que el demandante indicó una suma máxima de $80’.000.000 pero también que se atenía al dictamen pericial para avaluar esos perjuicios, por lo tanto que la competencia del Tribunal es en primera instancia. En relación con la segunda de las decisiones indicó que la demanda imputó falla en el servicio. Trajo a colación jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la cual se consideró que los actos que el agente o funcionario ejecuta, ajenos al servicio, no deben acarrear responsabilidad patrimonial. Argumentó que en el caso concreto, el Cabo Rodríguez se hallaba prestando servicio activo a la Armada Nacional y se ausentó de la Institución por medio de un permiso que

obtuvo para asistir al Hospital Naval pero en vez de cumplir con ésta se dirigió a la joyería donde sucedieron los hechos y allí cometió dos homicidios premeditados pues se comprobó que salió vestido de civil, armado para cometer el crimen, engañó a sus superiores al pedir permiso para poder ausentarse de la guarnición, no existe constancia que el militar padeciera de enfermedad y por ende “fueron actos personales cometidos por el homicida; la institución armada es ajena totalmente a los hechos ni tiene culpa, ya sea por acción o por omisión de la actitud antijurídica del Suboficial. Lo anterior significa, que cuando no se está frente a la prestación de un servicio, y que cuando el Agente engaña a sus superiores en la institución para cometer hechos contrarios a la ley, no existe responsabilidad patrimonial del Estado, sino la culpa es del funcionario”. Indicó además que se probó que las armas utilizadas por Rodríguez no eran de dotación oficial y atribuyó el homicidio del dueño del local a asuntos personales y de la dependiente a un hecho que sólo podía cometer un sicópata o bajo los efectos tóxicos de la droga, lo cual deduce de la expresión “traígame al Ministro de Justicia en pantaloncillos” (fols. 284 a 297).

D. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con el fallo de primera instancia lo apeló para que se revoque y en su lugar se condene a la demandada. Argumentó que es deber de la Administración pública ejercer control sobre la actividad de sus agentes y con mayor razón cuando hacen parte de la Fuerza Pública, pues está instituida para

proteger a los residentes en su vida, honra y bienes (art. 2 C. N.), “si ello es así no puede estar desprovista de relación con el servicio, ninguna conducta que el agente público desarrolle, estando prestando ese servicio”. Destacó que las pruebas demuestran que el Cabo Rodríguez estaba en servicio activo en la guarnición de Cartagena, es decir, no se encontraba ni en licencia, ni en vacaciones por tanto no había sido exonerado de prestar el servicio. Criticó la posición de la demandada en cuanto dijo que su Cabo estaba en servicio pero que salió de las instalaciones con un permiso especial para retirar unos exámenes de laboratorio en el Hospital Naval “y es aquí donde se presenta un nudo de interpretación, pues tratar de hacer creer que por el simple hecho de otorgar un permiso verbal al funcionario armado, este habría sido exonerado de la prestación del servicio, es hilar muy delgado dentro de la interpretación, ya que si este permiso especial, no solicitado ni otorgado por escrito, no fue debidamente controlado, además de fuerza probatoria, carece, también de poder desvinculante de prestación del servicio...Conceder un permiso para retirar esos exámenes, sin verificar si efectivamente el solicitante ha suministrado la muestras al laboratorio es un absurdo, pues el superior le cabía (era su obligación) constatar todas las posibilidades implícitas en la solicitud...constituye una falla en el servicio otorgar permisos a un agente de la Fuerza Pública que se encuentra en servicio, sin verificar las razones que aduce el solicitante, y además, sin haber hecho el respectivo seguimiento al objeto del permiso”.

Resaltó que los fundamentos fácticos de las pretensiones indemnizatorias son el haber incorporado a filas del servicio al agente público, la salida de éste de la guarnición con un permiso del superior quien no evaluó los motivos aducidos por el solicitante ni efectuó seguimiento del permiso “lo cual llevó al desenlace fatal de la muerte de la señora María del Carmen Burgos”. Indicó que el engaño que Rodríguez les hizo a sus superiores para lograr salir es un hecho cuya responsabilidad es más atribuible a aquellos que al mismo victimario pues debieron adoptar las previsiones necesarias para verificar lo dicho por el militar. Y añadió, “concluir que fueron actos personales los cometidos por el homicida, y que la institución armada es ajena a los hechos, y que por tanto no tiene ninguna culpa, ya sea por acción o por omisión de la actitud antijurídica del suboficial, es como afirmar que los agentes de la fuerza pública pueden impunemente engañar fácilmente a sus superiores pidiéndoles permiso para ir a cometer hechos delictivos fuera de las instalaciones militares, y que por tanto, el Estado no tiene ninguna responsabilidad porque se deja engañar por sus agentes quienes precisamente, son los encargados de garantizar los derechos de los ciudadanos, y que las víctimas que padecen las consecuencias de esos engaños quedan sin derecho a indemnización” (fols. 306 a 309).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: El Consejo de Estado corrió traslado, por auto de 22 de mayo de 1998, a la parte demandante para que sustentara el recurso. Por auto de 25 de junio siguiente, el

recurso se admitió y por auto de 15 de septiembre siguiente se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales (fols. 303, 311 y 313). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. No habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a emitir decisión de fondo, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 25 de noviembre de 1997.

La Sala encuentra que las pruebas que reposan en el expediente, documentales y testimoniales, practicadas en el proceso penal que llevaron a cabo las Fuerzas Militares durante la averiguación de las circunstancias que rodearon el hecho, se tendrán en cuenta toda vez que ambas partes en sus distintas actuaciones procesales hicieron referencia a ellas y además la demandada al contestar la demanda solicitó copia del informe administrativo que se adelantó por los hechos y además dicho proceso penal fue tramitado con su audiencia y participación (arts. 185, 229 y 289 C. P. C.).

1. IMPUTACIONES En el capítulo de pretensiones: Que se declare administrativa y civilmente responsable a la Nación

(Ministerio de Defensa Nacional), de la muerte de la señora María del Carmen Burgos de Porras por falla en la prestación del servicio de protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

En el capítulo de hechos: “1. La Nación por medio de la Armada Nacional - Infantería de Marina, incorporó en sus filas al Cabo Segundo de I. M. Javier Ufrán Rodríguez

Jiménez, Q. E. P. D., quien prestaba sus servicios en la Guarnición de Infantería.

3. El día 12 de diciembre de 1988 a las 10 a.m, aproximadamente, ingresó el Suboficial de Infantería de Marina en servicio activo, para la fecha, Javier Ufrán Rodríguez Jiménez a la citada Joyería ubi