CE-13001-23-31-000-1989-7341-01(1704-02)-2004

REELECCIÓN DE JUEZ - Procedente por ausencia de calificaciones insatisfactorias / RAMA JUDICIAL - Sistema especial de carrera / CARRERA JUDICIAL – Reelección de Juez Por disposición del decreto 052 de 1987, la carrera judicial tenía por objeto garantizar la eficiente administración de justicia, y con base en el mérito asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia. entre las prerrogativas que dicho sistema confería a los jueces escalafonados, se destaca la vocación que tenían para ser reelegidos en el juzgado en que se encontraban escalafonados, siempre y cuando su comportamiento, rendimiento y calificaciones de servicio fueran satisfactorias. si el comportamiento, rendimiento y calificación de servicios es satisfactorio, la vocación para la reelección, tenía respaldo legal, en tal virtud el nombre del juez que venía desempeñando el cargo, debía ser considerado en primer término. de no admitirse la postura señalada, sobrarían las disposiciones del decreto ley 052 de 1987, que definían dichos cargos como de carrera, los cuales debían ser provistos por el sistema del mérito que se fundamenta en la eficiencia, igualdad, estabilidad y calificaciones satisfactorias etc. además, hubiera sido suficiente el período de los dos (2) años que señalaba la constitución. en síntesis, el tribunal superior del distrito judicial de Cartagena debió considerar en primer lugar el nombre del demandante quien venía desempeñando el cargo eficientemente, pues no se registraron en su contra calificaciones insatisfactorias, tampoco había sido objeto de sanciones

disciplinarias y en la lista de elegibles había obtenido un resultado de cincuenta y cinco (55) puntos, veintidós (22) por encima de los obtenidos por la persona que fue nombrada en su reemplazo. es decir, tenía vocación, con respaldo en la ley, para que su nombre fuera considerado en primer lugar para efectos de la reelección. No obstante, el tribunal superior del distrito judicial de Cartagena, contraviniendo de manera ostensible la normatividad a que se ha venido haciendo referencia, en lugar de proponer en primer lugar para efectos de la reelección al demandante sometió su nombre junto con el de la Dra. Mercedes Navarro Teheran a votación y consignó que previa recolección y escrutinio de los votos depositados se obtuvieron resultados favorables para esta última. por las razones que anteceden es pertinente proceder a revocar la sentencia apelada para en su lugar, disponer la nulidad parcial del acto acusado y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma como se dejó anotada. se dispondrá, acogiendo la tesis expuesta por la sala plena de sección, el descuento de las sumas de dinero por concepto de lo que hubiere podido recibir el actor con ocasión de otra vinculación laboral ejecutada durante el tiempo de retiro del servicio.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 18 de mayo de 1993, expediente No. 4421.

Ponente Dra. Clara Forero de Castro. Sentencia de 13 de marzo de 1992, dictada en el proceso 4361, ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz. Sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente 2973-99, actor: José Tomás Imbett Bermúdez. Sentencia de 16

de mayo de 2002, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sección Segunda, actor: Parmenides Mondragón Delgado, radicación N° 19001-23-31-000-1998-039701(1659-01). Con aclaración de voto de los doctores Alejandro Ordóñez Maldonado y Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-1989-7341-01(1704-02)

Demandante: ROBERTO MANUEL PESTANA PERALBO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 11 de septiembre de 2001 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S ROBERTO MANUEL PESTANA PERALBO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad parcial de los Acuerdos Nro. 66 del 6 de octubre de 1988 y Nro. 67 del 13 de octubre del mismo año, expedidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en cuanto no lo reeligió en el cargo de Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolívar y en su lugar se designó a la DRA.

MERCEDES NAVARRO TEHERAN.

Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende el reintegro al cargo de Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolívar, que se declare para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, que le sean cancelados a partir del 1º de noviembre de 1988 hasta la fecha de verificación del reintegro efectivo, todos los salarios, primas, prestaciones sociales y demás garantías del orden laboral a que haya lugar, con los incrementos a que se hubiere hecho acreedor, tomándose el tiempo en que estuviere cesante como si hubiera permanecido en servicio continuo e ininterrumpido. Que las sumas que resulten a su favor, se actualicen en su valor, como lo ordena el artículo 178 del C.C.A. Se aduce en la demanda que el actor fue Juez Promiscuo Municipal en Monpox, San Juan Nepomuceno y Turbana. En procura de forjarse una carrera judicial especializada, aceptó y desempeñó en el Distrito Judicial de Cartagena el cargo de Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolívar durante aproximadamente siete (7) años ininterrumpidos. En el momento en que se encontraba en el desempeño del mencionado cargo en propiedad, entró a regir el Estatuto de Carrera Judicial compilado en el Decreto Extraordinario 052 de 1987 que en lo referente a la convocatoria, selección e ingreso a la carrera inició su vigencia a partir del 1º de mayo de 1987. El demandante de manera previa a la elección de los jueces para el Distrito acaecida el 6 de octubre de 1988, aspiró a ingresar a la carrera

judicial y fue inscrito acumulando un puntaje de cincuenta y cinco (55) puntos. Ninguna causa de inhabilidad o incompatibilidad le era o es aplicable al demandante como lo denota además el haber sido inscrito en carrera. Durante el largo período de servicios a la administración de justicia, jamás fue sancionado penal o disciplinariamente, tampoco fue calificado en sus servicios en forma legal y mucho menos de manera insatisfactoria. Sin justificación válida, la Corporación nominadora determinó mediante el Acuerdo Nro. 06 del 6 de octubre de 1988 desconocer el derecho del demandante de continuar al frente de los destinos del cargo público que ocupaba violando de manera flagrante las directrices vigentes al designar en su reemplazo a la DRA. MERCEDES NAVARRO TEHERAN quien solamente acumuló un puntaje de treinta y tres (33) puntos. En consecuencia, estableció que el nombramiento de la DRA. NAVARRO comprendía el período transcurrido del 1º de septiembre de 1987 al 31 de agosto de 1989. No se advirtió por la entidad demandada que el puntaje de la persona designada en reemplazo del actor, era inferior al obtenido por éste y por ende, la determinación adoptada fue abrupta e injustificada pues se impuso en contra del demandante la declinación de una carrera meritoria y respetable. En el concepto de violación, se expone el desconocimiento del artículo 51 inciso 2º del Decreto Nro. 052 de 1987, sustentado en que el actor ostentaba el derecho a la reelección toda vez que se encontraba amparado por las circunstancias previstas en la norma en mención, que

aluden a este derecho cuando quiera que no se hayan obtenido dos (2) calificaciones insatisfactorias. El funcionario designado en reemplazo del demandante solamente acumuló treinta y tres (33) puntos, en cambio el actor fue inscrito con cincuenta y cinco (55) y por ese motivo, la entidad demandada no podía obrar a entera discrecionalidad como si la carrera judicial no hubiere sido puesta en marcha, cuando por el contrario estaba vigente la lista de elegibles, aspecto que configura la violación del sistema de mérito en la escogencia de los servidores judiciales. Normas violadas.- Invocó las siguientes: C.P artículos 162 y 148; Decreto 250 de 1970 artículos 1º y 2º; Decreto 052 de 1987 artículos 1º, 5, 8, 10 ordinal 2º, 13 numeral 17, 29, 30, 51 inciso final, 55 literal a), 60 y 62; C.C.A. artículo. 84; Acuerdo No. 03 del 14 de agosto de 1987 modificado por el Acuerdo 04 del 28 de agosto de 1987. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las pretensiones de la demanda. Señala que no se evidencia la violación del inciso 2º del artículo 51 del Decreto Nro. 052 de 1987, si se advierte que la no elección del demandante según el tenor del Acuerdo Nro. 66 del 6 de octubre de 1988 tuvo por fundamento la manifestación en su contra de la reserva moral y no la calificación de servicios insatisfactoria, la cual incluso no se

había producido al momento en que se profirió el acto acusado. De otra parte, se advierte que el Tribunal Superior no se encontraba en la obligación de seleccionar a la persona que se encontraba en el lugar superior al del actor y en consonancia con las pautas trazadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que declaró inexequibles las expresiones: “en estricto orden de resultado” y “en riguroso orden de méritos” contenidas en el artículo 29 del Decreto Nro. 52 de 1987. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En el recurso de apelación, se expone como razones de inconformidad, que el actor tenía vocación para ser elegido en el cargo Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolívar por estar en firme la calificación de treinta y tres (33) puntos que se le hizo, al igual que por encontrarse desempeñando el cargo en propiedad, por no estar obligado a presentar examen de conocimientos y por no haber sido calificado insatisfactoriamente en dos (2) ocasiones. Indica que la situación de los funcionarios –juecesque venían desempeñando en propiedad el cargo en el poder judicial implicaba que no requerían para su elección participar en un nuevo concurso sino tener en cuenta la evaluación de sus servicios. Es decir, ellos tenían garantizada su reelección, salvo que hubieren obtenido “dos (2) calificaciones insatisfactorias”, afirmación que a juicio de la parte actora emerge del artículo 51 del Decreto Nro. 052 de 1987. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES En vigencia de la Carta Política de 1886 (artículos 156 y 157), los jueces

eran elegidos para un período de dos (2) años. Conforme al artículo 7º del Decreto Ley 052 de 1987, dichos cargos eran de carrera y debían ser provistos por el sistema de méritos. De acuerdo con tales normas y así lo ha advertido la Sala en repetidas oportunidades, se trataba de un sistema especial dentro del cual el período era compatible con la carrera judicial. Por disposición del Decreto Nro. 052 de 1987, la carrera judicial tenía por objeto garantizar la eficiente administración de justicia, y con base en el mérito asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia. Entre las prerrogativas que dicho sistema confería a los jueces escalafonados, se destaca la vocación que tenían para ser reelegidos en el juzgado en que se encontraban escalafonados, siempre y cuando su comportamiento, rendimiento y calificaciones de servicio fueran satisfactorias. Así se desprende del contenido del artículo 51 del Decreto 052 de 1987, cuyo tenor es: Artículo 51. Una calificación insatisfactoria dará lugar a la suspensión en el escalafón por el término de un año con pérdida de las prerrogativas del mismo, salvo la capacitación. Dos calificaciones insatisfactorias darán lugar a la insubsistencia, tratándose de empleados, y si se tratare de funcionario, no será reelegido. Si el comportamiento, rendimiento y calificación de servicios es satisfactorio, la vocación para la reelección, tenía respaldo legal, en tal virtud el nombre del juez que venía desempeñando el cargo, debía ser considerado en primer término. De no admitirse la postura señalada,

sobrarían las disposiciones del Decreto Ley 052 de 1987, que definían dichos cargos como de carrera, los cuales debían ser provistos por el sistema del mérito que se fundamenta en la eficiencia, igualdad, estabilidad y calificaciones satisfactorias etc. Además, hubiera sido suficiente el período de los dos (2) años que señalaba la Constitución. En asuntos en los cuales la Sala ha tratado el tema, ha dicho: Al respecto se observa que de conformidad con lo dispuesto en el Título III del Decreto No. 052 de 1987, el ingreso a la carrera judicial o el ascenso en ella, deben hacerse mediante un proceso de selección por el sistema de méritos y que la calificación de servicios, entre otras cosas, determina la permanencia o el retiro de él y del escalafón en carrera, lo que implica que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional que hayan accedido a su empleo mediante tales mecanismos, no requieren para su reelección participar en un nuevo concurso, por cuanto para ello sólo debe tenerse en cuenta la evaluación de sus servicios, pues dos calificaciones insatisfactorias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 IBIDEM, tratándose de funcionarios trae como consecuencia el que no puedan ser reelegidos. La improcedencia de convocar a concurso a los aspirantes para continuar en el mismo cargo, es un corolario obvio y significación que el ordenamiento jurídico imprime al concepto de carrera administrativa, pues es inherente a este, no sólo el acceso al servicio por méritos, sino la relativa inamovilidad de quienes así ingresan a ella, estabilidad que está condicionada a la lealtad, eficiencia, honestidad, comportamiento, rendimiento y

calidad de trabajo del funcionario calificado. (Sentencia de 18 de mayo de 1993. Expediente No. 4421. Ponente Dra. Clara Forero de Castro). En otra oportunidad, dijo la Sala: Consecuentemente, el juez escalafonado que durante el servicio no haya obtenido dos calificaciones insatisfactorias que impiden su reelección, ni que esté suspendido en el escalafón como consecuencia de una de ellas, tiene derecho a ser candidato y a ser considerado su nombre en primer lugar para los efectos de la elección respecto del cargo que desempeña, sin necesidad de concursar nuevamente. (Sentencia de 13 de marzo de 1992, dictada en el proceso 4361, ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz). En el presente asunto, se demostró que ROBERTO MANUEL PESTANA PERALBO se desempeñó como Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolívar desde el 1º de junio de 1982 al 30 de octubre de 1988. fl (153). Según el oficio visible a folios 102 a 103 del expediente suscrito por el Director Seccional de Carrera Judicial, en la lista de elegibles para Juzgados Penales del Circuito de Cartagena, el demandante para el período constitucional del año 1987 al año 1989 obtuvo cincuenta y cinco (55) puntos. Es necesario advertir, que ROBERTO PESTANA PERALBO no había obtenido calificación insatisfactoria, pues en el mismo oficio antes referido se informó que: “previa elección de los jueces en octubre 6 de 1988, no se produjo la calificación de servicios de que tratan los artículos 44 a 53 del

Decreto 052 de 1987.” En el Acuerdo Nro. 66 del 6 de octubre de 1988, los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial al efectuar la elección del JUEZ PENAL DEL CIRCUITO DE CARMEN DE BOLIVAR, expresaron: Puesto a consideración de la Corporación el nombre del Dr. ROBERTO PESTANA PERALBO, para JUEZ PENAL DEL CIRCUITO, en propiedad, previa recolección y escrutinio de los votos depositados, se obtuvo el siguiente resultado: Por el Dr. ROBERTO PESTANA PERALBO, ocho (8) votos negativos.- Puesto a consideración de la Corporación el nombre de la Dra. MERCEDES NAVARRO TEHERAN, en provisionalidad, previa recolección y escrutinio de los votos depositados, se obtuvo el siguiente resultado: Por la Dra. MERCEDES NAVARRO TEHERAN, en provisionalidad, ocho (8) votos.- El Tribunal la declaró elegida” fl (47). A través del Acuerdo Nro. 67 del 13 de octubre de 1988, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, precisa que el nombramiento de la DRA. MERCEDES NAVARRO TEHERAN se efectúa en propiedad, teniendo en cuenta que concursó, aprobó los exámenes y fue seleccionada por obtener un puntaje de treinta y tres (33) puntos. Fl (64). Como puede apreciarse, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al designar a la DRA. MERCEDES NAVARRO TEHERAN en reemplazo del demandante para ocupar el cargo de Juez Penal del Circuito de Carmen de Bolivar, ignoró las previsiones del Decreto Ley

052 de 1987, olvidó que el objeto de la carrera judicial era garantizar la eficiente administración de justicia, asegurando en igualdad de oportunidades el ingreso al servicio y la estabilidad del servidor que había cumplido con las exigencias legales. En síntesis, debía considerar en primer lugar el nombre del demandante quien venía desempeñando el cargo eficientemente, pues no se registraron en su contra calificaciones insatisfactorias, tampoco había sido objeto de sanciones disciplinarias y en la lista de elegibles había obtenido un resultado de cincuenta y cinco (55) puntos, veintidós (22) por encima de los obtenidos por la persona que fue nombrada en su reemplazo. Es decir, tenía vocación, con respaldo en la ley, para que su nombre fuera considerado en primer lugar para efectos de la reelección. No obstante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, contraviniendo de manera ostensible la normatividad a que se ha venido haciendo referencia, en lugar de proponer en primer lugar para efectos de la reelección al demandante sometió su nombre junto con el de la DRA. MERCEDES NAVARRO TEHERAN a votación y consignó que previa recolección y escrutinio de los votos depositados se obtuvieron resultados favorables para esta última. La Sala sobre el particular, tuvo oportunidad de exponer su criterio en asunto similar y allí se dijo:1 “ El proceder del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena con la no reelección del actor, para el cargo de Juez Segundo Civil del Circuito de Cartagena, denota absoluto irrespeto de las normas y principios que orientan la función pública e irrespeto por las mínimas garantías que otorga el

status de carrera judicial, es decir, quebrantó las disposiciones legales en que debía fundarse, razón suficiente para que la Sala confirme el numeral 1º de la parte resolutiva del fallo apelado, en cuanto declaró la nulidad del Acuerdo 66 de 6 de octubre de 1988, expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Pero además desatendió las instrucciones que diáfanamente consagraba el Acuerdo No. 4 de 1987, expedido por el Consejo Superior de Administración de Justicia, en cuanto en el artículo 2º, dispuso: a. El funcionario que se encuentra en ejercicio del cargo judicial en propiedad, no está obligado a presentar examen de conocimientos. Cualquiera que sea el puntaje obtenido podrá ser elegido a juicio del nominador en el cargo que viene desempeñando. En el evento de no ser reelegido, sólo podrá ser reemplazado por concursantes que hayan obtenido un puntaje superior. Fue pues palmaria la violación del derecho que asistía al actor para que se tuviera en cuenta en primer lugar su nombre para la 1 Sentencia del 30 de noviembre de 2000, Expediente Nro. 2973-99, actor: José Tomás Imbett Bermúdez. reelección, sin ningún motivo se reemplazó por una persona que había obtenido un puntaje inferior. Ahora bien, para la fecha de expedición de los actos acusados, el cargo de Juez Civil del Circuito era de período de dos años, la reelección se refería al período que culminaba el 31 de agosto de 1989; en la demanda a título de restablecimiento del derecho se pidió el reintegro al cargo, el pago de lo dejado de percibir, la no

solución de continuidad en la prestación de los servicios, se imponen las siguientes consideraciones: En reciente pronunciamiento dictado en el proceso No. 15626, actor: Yolanda Ramos de Hernández y otros, ponente Dra. Margarita Olaya Forero (febrero 10 de 2000), la Sala dijo:

2. Si bien al entrar en rigor la Constitución Política de 1991, desapareció el período de los jueces, ello no significa que los jueces cuyo período vencía el 31 de agosto de 1991, de suyo adquieren el derecho a permanecer en el cargo que ocupaban, por cuanto es incontrovertible que el día del mes de agosto mencionado finiquitó el período para el cual habían sido elegidos, por lo cual procedía efectuar una nueva elección de jueces, ésta sí, sin período fijo por la eliminación de períodos judiciales que originó la Constitución de 1991.

Este planteamiento es válido incluso respecto de los jueces escalafonados en la carrera, pues esa circunstancia a la luz de la preceptiva jurídica vigente entonces, sólo les otorga la vocación de ser reelegidos nuevamente en el Juzgado en que se hallaran escalafonados, más no el derecho a ser efectivamente reelegidos. El régimen jurídico existente hasta 1991 contenido en el Decreto 052 de 1987, previó un régimen singular de carrera dentro del cual, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia el sistema de período era compatible con la carrera judicial misma, y el escalafón sólo otorgaba al funcionario vocación de ser reelegido siempre que su comportamiento y rendimiento, calificado en forma legal fuera satisfactorio.

De manera que como en los casos de autos, se trata de la nulidad de un acto de no elección de juez por un período determinado, el restablecimiento del derecho no puede ser el reintegro al cargo, como lo pretenden los recurrentes, porque los derechos que estiman conculcados sólo tienen el alcance de permitirles que fueran considerados como elegidos por el período constitucional de dos años que comenzó el 1º de septiembre de 1989. Como es sabido, restablecer el derecho significa volver las cosas a su estado anterior, lo cual en situaciones como las discutidas en esta litis, sólo permitirían el restablecimiento del derecho desde la fecha en que no fueron considerados como elegidos … fecha en que culminó el período que se había iniciado el 1º de septiembre de 1989. Ordenar el reintegro en la forma como lo piden los demandantes, llevaría a mejorarles el derecho y colocar en mejores condiciones a los no elegidos que a los que efectivamente prestaron el servicio, lo cual rompe el principio de igualdad ante la ley que consagra la Constitución Política. Siguiendo el criterio jurisprudencial antes transcrito y como quiera que el período para el cual no fue reelegido el Dr. José Tomás Imbett Bermúdez, culminaba el 31 de agosto de 1989, no hay lugar al reintegro al cargo, sino que, el restablecimiento del derecho, se circunscribe al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 31 de octubre de 1988, hasta el 31 de agosto de 1989. No es procedente el reintegro al cargo toda vez que la vocación que tenía para que su nombre fuera considerado en primer lugar

para efectos de la reelección, culminaba el 31 de agosto de 1989. El período de los jueces de la República desapareció con la expedición de la Constitución de 1991 y entre la desvinculación del demandante y la nueva Constitución, transcurrió otro período”. Por las razones que anteceden es pertinente proceder a revocar la sentencia apelada para en su lugar, disponer la nulidad parcial del acto acusado y el consiguiente restablecimiento del derecho en la forma como se dejó anotada. Procederá el ajuste al valor de las sumas líquidas de dinero dando aplicación a la siguiente fórmula:

VP = VH x IND.F

IND.I Donde: Vp= Salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor durante cada uno de los meses comprendidos desde el 1º de noviembre de 1988 al 31 de agosto de 1989. (desde el 1º de noviembre de 1988 conforme a las pretensiones de la demanda y hasta el 31 de agosto de 1989 según se anotó en esta providencia) IND.F. = Indice de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

IND. I = Indice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses transcurridos desde el 1º de noviembre de 1988 al 31 de agosto de 1989. El cumplimiento de la sentencia actualmente corresponde a la DIRECCION DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, ente por medio del cual actúa LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL en los términos del inciso 3º del artículo 49 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 149 del C.C.A.

Igualmente, se dispondrá, acogiendo la tesis expuesta por la Sala Plena de Sección,2 el descuento de las sumas de dinero por concepto de lo que hubiere podido recibir el actor con ocasión de otra vinculación laboral ejecutada durante el tiempo de retiro del servicio. Lo anterior es procedente, no obstante que el proveído en mención, se adopta en virtud del artículo 128 de la C.P. de 1991, norma que no regía la situación del demandante, pero sucede que en la Constitución de 1886 se consagraba idéntica prohibición en el artículo 64. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el proceso promovido por

ROBERTO MANUEL PESTANA PERALBO.

En su lugar, se dispone: 2 Sentencia de 16 de mayo de 2002, C.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sección Segunda, actor: Parmenides Mondragón Delgado, radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01).

PRIMERO: DECLARASE la nulidad parcial del Acuerdo Nro. 66 del 6 de octubre de 1988 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en lo atinente a la no elección del actor para ocupar el cargo de Juez Penal del Circuito del Municipio de Carmen de Bolívar.

SEGUNDO: CONDENASE a LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL,

DIRECCION NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar al actor debidamente indexados en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso comprendido del 1º de noviembre de 1988 al 31 de agosto de 1989 en el cargo Juez Penal del Circuito del Municipio de Carmen de Bolívar.

TERCERO: DENIEGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

CUARTO: LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL, DIRECCION NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL dará cumplimiento a este fallo en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO: Habrá lugar al descuento de las sumas de dinero por concepto de lo que hubiere podido recibir el actor con ocasión de otra vinculación laboral ejecutada durante el tiempo de retiro del servicio.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004).

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Aclaro Voto

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Aclaro Voto

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 13001-23-31-000-1989-7341-01(1704-02)

Demandante: ROBERTO MANUEL PESTANA PERALBO

Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS DRES. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Y ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO La inconformidad en relación con la sentencia materia de la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudieron haber recibido los demandantes en el lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena. Se fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. 3 Dicha decisión varió la jurisprudencia 3 Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delegado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S-638), en la cual, “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...” se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por ende, no se subsumen en la prohibición consagrada

en el artículo 128 de la Carta Política. En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente: La primera, consiste en que la Sección Segunda carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza de la condena impuesta, la cual no tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará. Sobre la competencia. Es preciso no perder de vista que es la Ley, no el juez, la que fija la competencia. En esta oportunidad, la Sección Segunda no tenía competencia para modificar la tesis que por importancia jurídica y trascendencia social había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo siguiente: La Ley 270 de 1996, artículo 37 (en especial en sus numerales 5 y 6), atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo algunas funciones especiales, entre ellas, resolver los asuntos que por su importancia jurídica o trascendencia social le remitan las secciones. Los referidos “descuentos” constituyeron la materia de importancia jurídica o trascendencia social definida