CE-13001-23-31-000-1993-09136-01(15181)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / USO DE ARMA DE FUEGO / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO FUERA DEL SERVICIO / PRESUPUESTOS

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / MUERTE DE CIVIL / CONTRADICCIÓN DE TESTIMONIOS / VACACIONES De las declaraciones practicadas en el presente proceso y de las que obran en el expediente disciplinario, lo único claro es que, cerca de la media noche del día mencionado, la víctima murió de un disparo con arma de fuego, cuando se encontraba en la calle, después de huir de una riña ocurrida en una caseta de baile, ubicada en el barrio Santa María, a la que concurría con varios de sus amigos. En lo que respecta a la autoría del hecho, las pruebas son contradictorias. En efecto, algunos declarantes afirman que el autor del hecho punible fue el agente de la policía (…); un testigo presencial niega que lo sea y describe a una persona diferente; otros afirman que dicho agente no se encontraba en el lugar de los hechos, pues estaba departiendo con algunos amigos en otro lugar de la ciudad. Sin embargo, no resulta necesario llegar a alguna conclusión sobre ese particular, dado que, aún en el evento de que el agente hubiera participado en el

hecho, se encuentra acreditado que su acción no se desarrolló en servicio activo, o guardó alguna relación con el mismo o se utilizó arma de dotación oficial. (…) Para la fecha de los hechos, primero de agosto de 1992, el agente (…) se encontraba de vacaciones, por un período de 40 días, entre el ocho de julio y el 18 de agosto de 1992. Así lo acredita la repuesta, que sobre el asunto, dio el Departamento de Policía Bolívar. Si bien en el proceso existen declaraciones que afirman que el agente (…), al momento de cometer el homicidio, se encontraba de uniforme y que la causa de dicho acto estaba relacionada con supuestos hostigamientos y amenazas relacionadas con su condición de miembro de la policía, resultan evidentes las contradicciones que surgen del conjunto de las pruebas. (…) la supuesta participación del agente (…) en el homicidio de [la víctima] no ocurrió en servicio activo, ni estuvo relacionada con él o se produjo bajo su impulsión, y no utilizó arma de dotación oficial. Se concluye, entonces, que el hecho no es imputable a la demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al nexo con el servicio, cita: Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, rad. 13303.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ACTO FUERA DEL SERVICIO / PRESUPUESTOS

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / MUERTE DE

CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / USO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / FALTA DE PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

[E]l riesgo creado por las armas de dotación oficial, cuya utilización por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado puede resultar necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, constituye título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona. En sentencias del 17 de agosto de 1993 y el 21 de abril de 1994, se había dicho que cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego, se presume que ésta es de dotación oficial, por lo cual corresponde a la entidad destruir la presunción, demostrando que el arma es de propiedad particular. Sin embargo, el 11 de noviembre de 1999, la Sala expresó que, si bien debe hacerse operar una presunción, es necesario distinguir dos situaciones: la primera, cuando el agente estatal porta el arma en horas de servicio; la segunda, cuando la porta por fuera del mismo. En aquélla, debe presumirse que el arma que porta el funcionario es de dotación oficial; en ésta, no hay lugar a presumir tal hecho, que debe ser acreditado por el demandante. (…) [E]n estos casos en los que, según el fallo citado, opera una presunción, se trata siempre de hechos probados mediante indicios. Así, con fundamento en el hecho probado de que un miembro de un cuerpo armado del Estado causa daño con un

arma, en horas de servicio, puede inferirse que ésta es de dotación oficial. Esta inferencia está fundada, por lo demás, en clarísimas reglas de la experiencia y aun en disposiciones legales, dado que, en principio, las armas de dotación oficial no pueden ser utilizadas por los mencionados agentes estatales cuando no se encuentran en servicio. El indicio construido por el juez puede constituir, en estos eventos, prueba suficiente para establecer la naturaleza del arma con la cual se causó el daño y, por lo tanto, la imputabilidad de éste al Estado. En el otro caso, esto es, cuando el agresor se encontraba fuera de servicio, ha considerado la Sala que el hecho probado de su condición de agente estatal no constituye indicio suficiente para inferir que el arma utilizada es de dotación oficial. En el presente caso está plenamente acreditado en el proceso que el agente (…) actuó por fuera del servicio. La parte actora debió probar durante el proceso que se trataba de un arma de dotación oficial, y no lo hizo. Se concluye, en el presente caso, que se trata una típica culpa personal, sin nexo alguno con el servicio público a cargo de la Policía Nacional, institución a la que pertenecía el presunto agente directo del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de daños causados con armas de dotación oficial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, rad. 12053; del 17 de agosto de 1993, rad. 7717; del 21 de abril de 1994, rad. 6991 y del 11 de noviembre de 1999, rad. 12700.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 13001-23-31-000-1993-09136-01(15181)

Actor: MIGUEL MARIMON MUÑOZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante demanda presentada el 25 de mayo de 1993, por medio de apoderado, Miguel Marimon Muñoz, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Wilson, Román, Kettis del Carmen Marimon Geliz, Yudis y Miguel Marimon Flórez; su esposa Enilda Geliz Mendoza y su hijo Miguel Ángel Marimon Geliz, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional por la muerte de su hijo y hermano Oswaldo Marimon Geliz, en hechos ocurridos el primero de agosto de 1992, en Cartagena (folios 1 a 8).

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a mil gramos de oro, para cada uno de los demandantes; por

concepto de perjuicios materiales, para sus padres Miguel Marimon Muñoz y Enilda Geliz Mendoza, el daño emergente y el lucro cesante que resulten demostrados en el proceso, calculando éste, con base en el salario mínimo legal de la fecha del fallo, o en su reemplazo, la suma de 4.000 gramos de oro. En respaldo de sus pretensiones, los demandantes narraron que, el primero de agosto de 1992, en la ciudad de Cartagena, Barrio Santa María, entre las 11:45 y 12:00 de la noche, fue muerto el joven Oswaldo Marimon Geliz, por el agente de la Policía Nacional Darío Páez Imitola, quien le disparó por la espalda a quemarropa, después de haber caído el occiso en un charco, cuando estaba huyendo de una pelea. Previamente, un testigo del hecho, Robinson Anzoategui Valiente, había preguntado al agente: “¿qué, lo vas a matar?”, y éste respondió: “si te metes te doy a ti también”. El mismo agente venía hostigando a la víctima: requisándolo, arrestándolo, o exigiéndole dádivas y amenazándolo con que lo iba a “levantar” (folios 2 y 3).

2. La demanda fue admitida mediante auto de 22 de junio de 1993 y notificada en debida forma (folios 23 a 28).

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos manifestó que, en la audiencia penal por el homicidio de Oswaldo Marimon Geliz contra Manuel Darío Páez Imitola, el agente del ministerio

público había solicitado la absolución del sindicado, dado que el material probatorio demostraba que no fue autor material del ilícito. Además, para el día de los hechos, el agente estaba disfrutando de vacaciones, vestía de civil y no portaba arma de dotación oficial, por lo que el daño no era imputable a la administración (folios 29 a 32).

3. El agente del Ministerio Público solicitó el llamamiento en garantía del agente de la Policía Nacional Darío Páez Imitola (folios 37 y 38). El llamamiento fue admitido mediante auto del primero de junio de 1994, el cual fue debidamente notificado (folios 40 a 43). El llamado en garantía manifestó que era inocente del delito que se le imputaba en la demanda (folio 65).

4. Practicadas las pruebas, decretadas mediante auto del de seis de septiembre de 1995, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión (folios 59, 67 y 176).

El apoderado de los demandantes manifestó que se encontraban plenamente demostrados los hechos de la demanda. No tenía respaldo lo afirmado por el agente de la policía, en el sentido que, al momento del hecho, se encontraba con algunos amigos en el barrio Daniel Lemaitre, de vacaciones y sin el arma de dotación oficial. Los testimonios que obran en el proceso son coincidentes en la forma en que sucedieron los hechos y en la entrada del proyectil. En conclusión, estimó demostrados todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administración (folios 1771 a 182). El apoderado de la demandada manifestó que tras el fallo absolutorio del Juzgado Sexto Penal del Circuito, en favor del agente Darío Páez Imitola, por el

homicidio de Oswaldo Marimon Geliz, quedaba demostrada la inexistencia de la falla del servicio. Además, el hecho se presentó en situación ajena al servicio, pues el agente se encontraba disfrutando de vacaciones, estaba vestido de civil y no portaba arma de dotación oficial (folios 271 y 272). El agente del Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Señaló que para la época de los hechos el agente Páez Imitola se encontraba gozando de vacaciones, por lo que cualquier acción violenta la realizó a título personal. De otra parte, no existía ninguna prueba que acreditara la responsabilidad personal del agente en el hecho, a lo que se agregaba que fue absuelto por la justicia penal (folios 276 y 277).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda. El a quo señaló que el agente Darío Páez Imitola fue absuelto por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, entre otras razones, por las discrepancias entre las declaraciones de los hermano Cogollo Oquendo, de éstas con la necroscopia del occiso Oswaldo Marimon Geliz, así como con las declaraciones Julio César Pérez Ortiz y Víctor Montalvo Donado, en cuanto al número de disparos realizado, la trayectoria de los mismos, la distancia desde la cual fueron realizados y el estado de indefensión de la víctima, contradicciones que llevaron al fallador a aplicar el principio del in dubio pro reo. Si

no es posible declarar la culpa personal, menos aún, es posible declarar la falla del servicio; el agente de la policía se encontraba de vacaciones en la época de los hechos y por lo tanto estaba fuera del servicio activo (folios 281 a 288).

III. RECURSO DE APELACIÓN: La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (folio 290). En la sustentación, el apoderado manifiesta que el agente de policía siempre se encuentra en servicio y nunca pierde su investidura. Agrega que, en este caso, se encuentra demostrado un abuso de poder, pues la conducta del agente Páez Imitola no encuentra ninguna otra explicación, además de injusta y desproporcionada, dado que el occiso se encontraba en estado de indefensión.

Si pretendía someterlo, no era necesario hacer uso de su arma de fuego, de manera tan radical, acción que permite configurar la falla del servicio. Esa circunstancia no fue desvirtuada en el proceso penal, y, constituye, por lo menos, un indicio en contra de la administración. Se agrega que el agente estuvo involucrado en otro homicidio, de acuerdo a certificación de la Policía Nacional (folios 298 a 304). El recurso fue concedido el once de mayo de 1998 y admitido el 30 de agosto siguiente (folios 292 y 306). En el traslado para alegar de conclusión, la parte actora y el Misterio público presentaron alegatos y concepto, respectivamente (folio 308). La demandada guardó silencio. El apoderado de los demandantes insistió en que no se configuraba ninguna causal de exoneración de la administración. El Tribunal se preocupó más

por hacer una valoración penal de las pruebas, sin tomar en cuenta que los indicios graves son suficientes para configurar la falla de la administración. Debe tomarse en cuenta que si el involucrado es un agente de la Policía Nacional, quien se encuentra en servicio activo las 24 horas del día, y el daño fue causado con un arma de fuego, en estos casos, en los que la situación no es clara, debe favorecerse los intereses de los perjudicados. La administración responde “simplemente por el hecho material de haberse causado un daño” (folio 310 a 316). La representante del Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia apelada, dado que el daño por el cual se demanda, no es imputable a la administración. Efectivamente, en la época de los hechos el agente de policía Darío Páez Imitola se encontraba de vacaciones, estaba de civil, de acuerdo con las declaraciones que obran en el expediente, y no se acreditó que el homicidio fuera cometido con arma de dotación oficial, por lo que, aceptando que el agente hubiera cometido el delito, en gracia de discusión, su acto fue puramente personal (folios 319 a 324).

IV. CONSIDERACIONES: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por tratarse de un caso típico de culpa personal del agente. Con el animo de reiterar lo expuesto por esta Corporación en relación con casos similares, considera conveniente recordar lo expresado, en pronunciamiento reciente: “...las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con

el servicio público1. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”2. 1 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las

conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado:”Si la falta personal -afirmó Blumha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”. 2 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”3. “En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era

de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición. “En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio de la falla personal de los agentes de la administración, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. “Las preguntas formuladas en ese test deben responderse de manera negativa en el caso concreto, a partir de las pruebas que obran el proceso, por cuanto el perjuicio advino en horas que el agente no se encontraba de servicio; el lugar y los instrumentos con los cuales se causó eran ajenos a la prestación del mismo; el agente no actuó con el deseo de ejecutar una actividad propia de su función ni bajo su impulsión...”4 (Se subraya). Precisado lo anterior, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene lo siguiente:

1. El primero de agosto de 1992, en Cartagena, murió el joven Oswaldo Marimon Geliz, a causa de shock hipovolémico, hemorragia masiva aguda y herida cardiopulmonar con arma de fuego, el disparo entró por el hemitorax izquierdo y salió por la espalda. Lo dicho, se deduce del certificado de defunción de la notaria tercera de esa ciudad y del protocolo de necropsia del Instituto de

Medicina Legal, Seccional Bolívar (folio 14, 226 a 229). Por el homicidio anterior fue juzgado penalmente el agente de la policía Manuel Darío Páez Imitola, quien fue absuelto mediante sentencia del tres de septiembre de 1993, proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena (folios 114 a 129). En el proceso disciplinario, adelantado por el Comando del Departamento de Policía Bolívar, mediante providencia del 27 de servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. 3 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit. 4 Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 13.303. diciembre de 1993, se solicitó la separación absoluta del servicio del mismo agente por los mismos hechos; aunque, en providencia del 24 de enero de 1994, en la que se negó la reposición del anterior fallo, se aclaró que la responsabilidad del uniformado quedaba comprometida por omisión (folios 249 a 252 y 255 a 257). De las declaraciones practicadas en el presente proceso y de las que obran en el expediente disciplinario, lo único claro es que, cerca de la media noche del

día mencionado, la víctima murió de un disparo con arma de fuego, cuando se encontraba en la calle, después de huir de una riña ocurrida en una caseta de baile, ubicada en el barrio Santa María, a la que concurría con varios de sus amigos. En lo que respecta a la autoría del hecho, las pruebas son contradictorias. En efecto, algunos declarantes afirman que el autor del hecho punible fue el agente de la policía Dario Páez Imitola5; un testigo presencial niega que lo sea y describe a una persona diferente6; otros afirman que dicho agente no se encontraba en el lugar de los hechos, pues estaba departiendo con algunos amigos en otro lugar de la ciudad7. Sin embargo, no resulta necesario llegar a alguna conclusión sobre ese particular, dado que, aún en el evento de que el agente hubiera participado en el hecho, se encuentra acreditado que su acción no se desarrolló en servicio activo, o guardó alguna relación con el mismo o se utilizó arma de dotación oficial.

2. El declarante William Cogollo Oquendo afirmó, en el presente proceso, que al momento del hecho, el agente Darío Páez Imitola “[s]e encontraba de servicio, tenía el uniforme de la policía” (folio 133), lo mismo señaló Robinson Anzoategui Valiente: “Estaba de uniforme y estaba con tragos. Tenía la camiseta blanca y el pantalón y el revólver” (folio 135).

Sin embargo, las anteriores aseveraciones quedan desvirtuadas con lo dicho, por el primero de tales declarantes, en la investigación disciplinaria: “El vestía una pantaloneta no me di cuenta del color y tenía una franelilla, tampoco recuerdo el color...”, después reiteró: “no recuerdo los colores” (folio 204). Por su

parte, Wilson Cogollo Oquendo, hermano del anterior, manifestó que, “PÁEZ SE (sic) encontraba borracho y de civil” (folio 201), más adelante anotó: “El agente estaba bastante borracho, el vestía con una pantaloneta de color negra y un suéter blanco” (folio 202). 5 Declaraciones Wilson Cogollo Oquendo (folios 75 y 76, 201 y 202), William Javier Cogollo Oquendo (folios 132 y 133, 203 y 204) y Robinson Anzoategui Valiente (folios 134 y 135). 6 Declaración de Julio César Pérez Ortiz (folios 216 y 217). 7 Declaraciones de José Corpas Rodríguez (folio 213), Teodomiro Cardales Ospino (folios 214) y Dolores Hernández González (folio 216).

3. De otra parte, el ya citado William Cogollo Oquendo afirmó que Oswaldo Marimon Geliz “una vez nos dijo que Darío Páez lo había amenazado que lo iba a meter preso, se la montó, eso venía desde antes, que el día que lo cogiera por ahí le iba a meter un tiro, le quitaba la plata y lo pasaba amenazando”; enseguida se le preguntó si la víctima había denunciado tales atropellos ante los superiores del agente, a lo cual contestó: “No, el nunca fue, porque Páez lo pasaba amenazando que si lo denunciaba lo mataba”, indicó, además, que dichas amenazas nunca fueron hechas en presencia suya (folio 134). Sin embargo, en el informativo disciplinario afirmó lo contrario, cuando se le interrogó sobre si el occiso y el

agente habían tenido problemas con anterioridad al homicidio: “nada de eso” (folio 204). Su hermano, Wilson Cogollo Oquendo, afirmó que ese hostigamiento “lo hacía uniformado, lo se, porque yo me encontraba presente en varias oportunidades, nos trataba de pandilleros, sabiendo que nosotros éramos jóvenes trabajadores...”(folio 76), lo mismo expresó en el proceso disciplinario (folio 201). Otro testigo, Julio César Pérez, declaró lo contrario; en la investigación disciplinaria señaló: “... lo que sucede es que al agente PÁEZ le tienen mala voluntad los bandidos de la Calle Caldas y de la calle del Clasy, como el agente Páez tenía azotado a los atracadores de ese sector que tenían el puente a punta de atracos, se ganó la mala voluntad y es el caso de que una vez casi lo matan. Es mentira esas acusaciones que ellos hacen. PREGUNTADO: Manifieste si los señores ROBINSON OQUENDO, WILSON y WILLIAM COGOLLO, pertenecen a alguna banda juvenil. CONTESTO: Uno conoce al indio pero no al cacique, pero no (sic) nada concreto, a Robinson no he escuchado nada de él, pero a los otros dos o sea WILLIAM y WUILSON (SIC) si son pandilleros y pertenecen a la banda de los Batisan y Robinson es cuñado de ellos” (folio 217).

4. Para la fecha de los hechos, primero de agosto de 1992, el agente Manuel Darío Páez se encontraba de vacaciones, por un período de 40 días, entre

el ocho de julio y el 18 de agosto de 1992. Así lo acredita la repuesta, que sobre el asunto, dio el Departamento de Policía Bolívar (folio 173). Si bien en el proceso existen declaraciones que afirman que el agente Páez Imitola, al momento de cometer el homicidio, se encontraba de uniforme y que la causa de dicho acto estaba relacionada con supuestos hostigamientos y amenazas relacionadas con su condición de miembro de la policía, resultan evidentes las contradicciones que surgen del conjunto de las pruebas. En primer lugar, entre lo declarado por un mismo testigo en el proceso contencioso administrativo y en la investigación disciplinaria, como es le caso de William Cogollo Oquendo, quien declaró en este proceso que el agente Páez Imitola estaba de civil y que había amenazado previamente al occiso, y en la investigación disciplinaria afirmó que estaba de civil y que no sabia de enfrentamientos entre ellos. En segundo lugar, otros declarantes niegan de manera absoluta que el agente estuviera uniformado o que se hubieran presentado hostigamiento o amenazas previas al homicidio, por parte del agente contra el joven Marimon Geliz. Es el caso de las declaraciones de Wilson Cogollo Oquendo, respecto de la vestimenta del agente, y de Julio César Pérez, respecto de las amenazas. Por último, como se ha dicho, para la época de los hechos el uniformado se encontraba de vacaciones.

5. De otra parte, en el proceso tampoco se acreditó que el arma, utilizada en el homicidio de Oswaldo Marimon Geliz, fuera de dotación oficial. Las pocas

referencias que hay sobre este particular, resultan contradictorias. Wilson Cogollo Oquendo afirmó: “el arma era un revólver, el revólver era como brillante” (folio 202). Mientras su hermano William manifestó que: “el agente utilizó un revólver, era un revolver grande de color negro”; se le preguntó si había visto con anterioridad el arma: “si se la había visto cuando él la usaba, él la usaba cuando estaba vestido de policía” (folio 204). El declarante Julio César Pérez Ortiz manifestó lo contrario: “nunca le he visto arma, lo veo con revólver cuando esta en servicio y se lo veo en la cartuchera” (folio 204). Nuevamente resultan contradictorias las declaraciones de los testigos Cogollo Oquendo, en cuanto a la descripción del arma, uno dice que era un revólver brillante y el otro negro, lo que resta credibilidad a la afirmación del hecho de haber observado el arma con anterioridad; además, el declarante Julio César Pérez afirmó que solo había observado al agente de la policía armado cuando estaba de servicio. Por lo tanto, como no existe otro medio probatorio hay que concluir que no se acreditó que el arma utilizada fuera de dotación oficial. De acuerdo con lo anterior, la supuesta participación del agente Páez Imitola, en el homicidio de Oswaldo Marimon Geliz, no ocurrió en servicio activo, ni estuvo relacionada con él o se produjo bajo su impulsión, y no utilizó arma de dotación oficial. Se concluye, entonces, que el hecho no es imputable a la demandada.

6. El apelante manifiesta que la falla del servicio se estructura, “sin duda alguna, al existir un nexo entre el servicio y la utilización de armas consideradas

de por sí objetos peligrosos, nexo que sí responsabiliza extracontractualmente a la administración, ya que no es posible desvincular al hombre, del servidor de la patria” (folio 300). Respecto de la anterior afirmación, la Sala aclara que, el riesgo creado por las armas de dotación oficial, cuya utilización por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado puede resultar necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, constituye título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona8. En sentencias del 17 de agosto de 1993 y el 21 de abril de 19949, se había dicho que cuando un miembro de un organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego, se presume que ésta es de dotación oficial, por lo cual corresponde a la entidad destruir la presunción, demostrando que el arma es de propiedad particular. Sin embargo, el 11 de noviembre de 199910, la Sala expresó que, si bien debe hacerse operar una presunción, es necesario distinguir dos situaciones: la primera, cu