CE-13001-23-31-000-1994-00204-01(18324)-2011

1 130012331000199400204-01 (18.324)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 130012331000199400204-01 (18.324)

Actor: SHEZIRA HENRÍQUEZ MARTÍNEZ Y OTROS Demandados: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA Asunto: Acción de reparación directa (apelación) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión, el 24 de agosto de 1999, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 30 de junio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora SHEZIRA HENRÍQUEZ MARTÍNEZ, en nombre 2 130012331000199400204-01 (18.324) propio y en representación de su hijo menor MANUEL ANTONIO ARAGÓN

HENRÍQUEZ, y los señores GUSTAVO ENRIQUE HENRÍQUEZ, JUAN

ARAGÓN HENRÍQUEZ, LEONIDAS VIUDA DE HENRÍQUEZ Y

ROSALBINA HEREIRA HENRÍQUEZ formularon demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del soldado RAÚL SEGUNDO HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, ocurrida el 12 de junio de 1994, en el municipio de Barranco de Loba, Bolívar. A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) Mil (1000) gramos de oro fino para la madre y abuela materna y quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de los hermanos de la víctima por concepto de perjuicios morales; (ii) Por perjuicios materiales, deberá liquidarse con base en el salario que recibía de su trabajo antes de ingresar al Ejercito Nacional ($170.000.oo), o el salario mínimo legal para el mes de junio de 1994, es decir, ($115.000.oo), más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales en cualquiera de los dos casos; así mismo, se debe tener en cuenta la vida probable según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria; se debe actualizar dicha suma con el índice de precios al consumidor existente entre el mes de junio de 1994 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales; y por último se deben usar las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado teniendo en cuenta además la indemnización debida o consolidada y la futura.

2. Fundamentos de hecho Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El joven Raúl Segundo Hernández Henríquez prestaba su servicio militar obligatorio y fue asignado al Batallón de Infantería n.o 4 Antonio Nariño, con sede en el Municipio de 3 130012331000199400204-01 (18.324) Barranco de Loba, Bolívar con el código militar No. 930503208. El 12 de junio de 1994, en horas de la tarde el mencionado soldado y Diego de Jesús Foronda Mazo, se encontraban de guardia y entraron a un establecimiento público de la mencionada población, lugar en el que el segundo de los nombrados hizo unos disparos con su arma de dotación oficial causándole la muerte con uno de ellos al

soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez. Afirman los demandantes que los daños que sufrieron como consecuencia de la muerte de su hijo, nieto y hermano son imputables a la entidad demandada, a título de falla del servicio, porque un soldado del Ejército Nacional, en estado de embriaguez y actuando de manera imprudente e irresponsable le disparó con su arma de dotación oficial causándole la muerte. Señalan que la muerte del soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez, compromete la responsabilidad de la entidad demandada por falla presunta en la prestación del servicio, porque el porte y manipulación de armas de dotación oficial asignadas a los soldados constituyen una actividad peligrosa y riesgosa.

3. La oposición de la demandada La Nación–Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que los hechos son parcialmente ciertos, pues si bien el soldado Diego de Jesús Foronda Mazo le causó la muerte a su compañero Raúl Segundo Hernández Henríquez con su arma de dotación oficial, los hechos ocurrieron cuando los mencionados soldados se habían evadido de su unidad para ingerir bebidas alcohólicas con sus uniformes y sus armas de dotación oficial en un establecimiento público, en clara violación a las normas militares y los reglamentos de tropa de orden público. Alegó que la muerte del joven Raúl Segundo Hernández Henríquez ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo, dado que la manera en que ocurrieron los hechos configuran la culpa personal tanto de la victima como la 4 130012331000199400204-01 (18.324) del victimario.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, no existe certeza que permita definir las circunstancias en las que perdió la vida el soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez, por lo que no se puede concluir la falla del servicio de la entidad demandada. Así mismo, agregó que del fallo emitido por las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Batallón de Infantería n.o 4 “Nariño”, el 23 de marzo de 1995, por el cual se absuelve al soldado Diego Foronda Mazo por el delito de homicidio, se concluye que la investigación penal militar realizada se quedó corta y no permitió esclarecer las circunstancias en que se produjo la muerte del

soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: -El Tribunal a quo omitió tener en cuenta la declaración rendida por el señor Wilson Narváez Torres dentro del proceso penal militar, en la que afirma que “la cosa sucedió que (sic) el soldado que estaba vivo comenzó a disparar hacia dentro de la cantina, después salió a disparar más hacia dentro de la cantina ahí disparo (sic) el salió y dijo al cantinero que había matado y el vivo hizo unos disparos adentro, y luego salí corriendo avisar aquí a la base”. -Retomó los argumentos esgrimidos en la demanda para alegar que, la muerte del 5 130012331000199400204-01 (18.324) soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez se debió a la falla del servicio, toda vez que no se ejercieron los controles necesarios para evitar que los soldados Hernández Henríquez y Foronda Mazo evadieran el Batallón Militar y se dirigieran a un establecimiento público a ingerir bebidas embriagantes, uniformados y portando sus armas de dotación oficial.

6. Actuación en segunda instancia 6.1 Del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión sólo hizo uso la parte demandante quien insistió en que en el expediente se encuentran demostrados los presupuestos para probar la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto el daño antijurídico sufrido por los demandantes con la

muerte del soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez, se produjo por la falla del servicio de la entidad demandada, concretamente por la falta de controles de los superiores al permitir que los soldados se evadieran de sus puestos de centinela. Agregó que si no se hubieran omitido estos controles, el soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez estaría con vida (folios 168-170 del Cuaderno Principal). 6.2 Al momento de revisar el expediente para resolver el recurso interpuesto, se encontró que el mismo estaba incompleto, por lo que mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2008 (folio 182 del Cuaderno Principal), el consejero ponente ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Bolívar para que remitiera el proceso penal No. 124615, allegado mediante oficio n.o 001695 del 25 de septiembre de 1996, dado que no se encontraba dentro de los anexos enviados a esta corporación con el propósito de tramitar el recurso de apelación. En respuesta a tal requerimiento, a través de oficio n.o 0132 de 20 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Bolívar contestó que “después de una búsqueda intensa tanto en la Secretaría de este Tribunal como en el archivo, no fue posible encontrar el expediente contentivo de las pruebas solicitadas en su requerimiento” (folio 187 del Cuaderno Principal). 6 130012331000199400204-01 (18.324) 6.3 La Sala en auto de 26 de marzo de 2009, dispuso que, con fundamento en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, se oficiara a la entidad demandada para que remitiera en copia auténtica, el proceso penal n.o 124615 y/o

121990 adelantado contra el soldado Diego de Jesús Foronda Mazo por la muerte de su compañero Raúl Segundo Hernández Henríquez. 6.4 Luego de varios oficios de la entidad demandada con solicitud de aclaración sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, el Coordinador de Justicia Penal Militar remitió la solicitud del expediente al Juez Primero Brigada de Barranquilla, Atlántico, quien informó que “dentro de los archivos del Despacho no se encontró el proceso referido por usted, por lo cual su solicitud fue remitida al Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar, ubicado en el catón militar de Malambo (Atlántico) en el Batallón Vergara y Velasco, quienes informan que no se encontró relacionado proceso alguno en contra de SLR. FORONDA MAZO DIEGO DE JESÚS, relacionado con la muerte del soldado RAÚL SEGUNDO HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ” (folio 219 del Cuaderno Principal). 6.5 En virtud de que no se pudo obtener los documentos requeridos con el Tribunal a quo ni con la entidad demandada, el consejero ponente dispuso ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar, a la mayor brevedad posible, el trámite de reconstrucción parcial del proceso, dada la necesidad de los documentos faltantes para proferir el fallo de segunda instancia (folio 221 del Cuaderno Principal). 6.6 El Tribunal Administrativo de Bolívar fijó fecha para audiencia de reconstrucción parcial del expediente para el día 14 de septiembre de 2010 (folio 231 del Cuaderno Principal). 7 130012331000199400204-01 (18.324)

6.7 Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el apoderado de la parte demandante allegó copia auténtica del fallo de 20 de noviembre de 1995 emitido por el Tribunal Superior Militar dentro del proceso penal n.o 124615 en contra del soldado regular Foronda Mazo Diego de Jesús, por los delitos de Centinela y Homicidio; así mismo, anexó una constancia secretarial de 3 de diciembre de 2010 del Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar en la que informa que el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar sustituyó al extinto Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, y que solamente había un paquete de archivo cuyo contenido se encontraba en total estado de deterioro por parte de plagas e insectoscomején-, por lo que el juez de ese entonces ordenó su destrucción (folios 243-258 del Cuaderno Principal). 6.8 Mediante auto de 24 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de hacer un recuento de todos los oficios y documentos presentados por las partes, declaró reconstruido parcialmente el proceso (folios 260-262 del Cuaderno Principal) y lo remitió a esta corporación mediante oficio n.o 0594-D002 de 7 de junio de 2011 (folio 271 del Cuaderno Principal). Finalmente del expediente contentivo del proceso penal n.o 124615 adelantado en contra del soldado Foronda Mazo por los delitos de homicidio y de centinela, solo se pudo obtener copia auténtica del fallo de 20 de noviembre de 1995, emitido por el Tribunal Superior Militar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que para el momento en el cual se 8 130012331000199400204-01 (18.324) propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para el efecto, en relación con una acción de reparación directa (Decreto 597 de

1988)1.

2. La existencia del daño 2.1. La muerte del joven Raúl Segundo Hernández Henríquez ocurrida el 12 de junio de 1994, en el municipio de Barranco de Loba, Bolívar, se acreditó con la copia auténtica del registro civil de defunción (fl. 54 Cuaderno n.o 1). 2.2. Los demandantes alegan haber sufrido daños por la muerte del soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez, dado que éste era su hijo, nieto y hermano, parentesco que no fue demostrado en el proceso, dado que no se aportó copia auténtica del registro civil de nacimiento del occiso.

En relación con la señora Shezira Henríquez Martínez se demostró la calidad de damnificada con la muerte de Raúl Segundo Hernández Henríquez, la cual se infiere de los documentos contenidos dentro del expediente administrativo originario de la Resolución n.o 05115 de 16 de mayo de 1995, entre ellos, los siguientes: -El “Informe Personal Fallecido” en el que se relaciona a la beneficiaria Shezira Henríquez Martínez con el parentesco de madre del occiso (folio 76 del Cuaderno

n.o 1); 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 1995 y cuyo recurso se hubiera propuesto antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 -lo cual ocurrió el 28 de abril de 2005, cuando entró a regir la Ley 954-, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación, era de $9’610.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $11’494.000, que corresponde al monto reclamado por perjuicios morales a favor de las señoras Shezira Henríquez Martínez y Leonidas Vda de Henríquez. 9 130012331000199400204-01 (18.324) -El formulario de designación de beneficiario en el que se escribe en la columna de parentesco a la señora Shezira Henríquez Martínez como “madre” (folio 78 del Cuaderno n.o 1); - El Boletín de Novedades Diarias de 14 de junio de 1994 (folio 80 del Cuaderno n.o 1), en el cual se menciona como padres del soldado fallecido a la señora demandante y al señor Víctor Hernández. Si bien los documentos relacionados no dan cuenta del parentesco entre la señora Shezira Henríquez Martínez y el soldado Raúl Segundo Hernández Henríquez, si permiten inferir la afección sufrida por la señora Shezira Henríquez Hernández con la muerte del soldado mencionado, dado que evidencia que éste la reconocía como madre con derecho a reclamar las prestaciones a que hubiera lugar en caso de

fallecimiento. No sucede lo mismo en relación con los demás demandantes, quienes no demostraron ni la existencia del parentesco alegado, ni la afectación que sufrieron con la muerte de Raúl Segundo Hernández. En efecto, para acreditar tal aserto en la demanda se solicitó como prueba recibir declaración de los señores Alfonso Waldrón, Ricardo Moreno, Néstor Alfonso Ferrer, Ángel María de Alba, Idelfonso Quintero y María de Alba, todos residentes en la ciudad de Barranquilla. La recepción de estos testimonios fue ordenada en auto de 12 de abril de 1996 (folio 39 del Cuaderno n.o 1) y para su recepción se dispuso comisión al Tribunal Administrativo del Atlántico. El comisionado citó a diligencia de testimonio a los declarantes para los días 20 y 22 de mayo de 1997 y libró las comunicaciones pertinentes pero los citados no comparecieron. El Tribunal comisionado decidió volver a citar a los declarantes para el día 30 de septiembre de 1997 y libró nuevamente las citaciones de rigor sin 10 130012331000199400204-01 (18.324) que se presentaran los testigos, por lo que decidió devolver el despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Bolívar sin diligenciar, situación que no le mereció comentario alguno a la parte actora, interesada en la prueba. Por tanto la Sala concluye que los demandantes Manuel Antonio Aragón Henríquez, Leonidas Viuda de Henríquez, Rosalbina Hereira Henríquez, Gustavo Enrique Henríquez y Juan Aragón Henríquez no demostraron su legitimación en causa por activa dentro del proceso.

3. El joven Hernández Henríquez murió mientras prestaba el servicio militar obligatorio 3.1. La condición de conscripto del señor Hernández Henríquez al momento de su muerte se demostró con la certificación emitida por el Jefe Sección Soldados del Ejército, Mayor Roberto García Ronderos, por medio de la cual se informa que “el extinto soldado Hernández Henríquez Raúl Segundo CM. 93503208, ingresó como soldado regular en el Binar el día 02-ABR-93…” (fl. 84 Cuaderno n.o 1, documento remitido al a quo por el Jefe de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa, Coronel Ezequiel Rojas Casadiego y que hacía parte del expediente originario de la Resolución n.o 05115 de 16 de mayo de 1995 por medio de la cual se reconoce el pago del seguro de vida a la beneficiaria Shezira Henríquez Martínez). 3.2. La muerte del soldado Hernández Henríquez se produjo cuando se encontraba evadido de la base militar a la cual se encontraba asignado, según dan cuenta los

siguientes documentos: 11 130012331000199400204-01 (18.324) 3.2.1 El informativo administrativo por muerte n.o 019 de 22 de junio de 1994 (fl. 70 Cuaderno n.o 1), en el cual se consignó: “En Barranco de Loba, Dep. de Bolívar el día 12 de junio de 1994 a las 3:30 horas, se encontraban evadidos de la base y estando nombrados de

guardia se dirigieron a un establecimiento público que según versiones el SL. FORONDA MAZO DIEGO DE JESÚS CM. 930506126, estaba embriagado e hizo unos disparos dentro del mismo y uno de éstos le ocasionó la muerte al SL. HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ RAÚL SEGUNDO CM. 930503208 y CC 72197.806 de Barranquilla”. 3.2.2 El Boletín de Novedades Diarias (fl. 80 del Cuaderno n.o 1), que informa: “ARMA Infantería UNIDAD Binar GRADO Soldado RegularCÓDIGO 9230503208 APELLIDOS Y Hernández Hernández Raúl Segundo

NOMBRES

FECHA DE 12-Jun-94

FALECCIMIENTO LUGAR Municipio Barranco de Loba (Bolívar) HECHOS Al encontrase evadido fue muerto en un establecimiento por el SL.

FORONDA MAZOS DIEGO DE JESUS.

RESIDENCIA Carrera 6 n.o 23 n.o 5-23 Barrio El Rebolo (B/quilla) PADRES Víctor Hernández Chezira Enríquez 12 130012331000199400204-01 (18.324) INFORMA Boletín de Novedades Diarias de Personal del día 14 de junio de 1994.” 3.2.3 La copia auténtica del fallo de 27 de noviembre de 1995 (Cuaderno Principal folios 245-252) emitido por el Presidente de un Consejo Verbal de Guerra, por medio del cual se consulta la sentencia del Tribunal Superior Militar de fecha marzo 23 de 1995, en el que se resuelve acoger los veredictos emitidos por los vocales y se

condena al SL. Foronda Mazo por el delito del Centinela y lo absuelve por el delito de Homicidio; en este fallo se hicieron las siguientes conclusiones: “Obra en el expediente prueba documental idónea y testimonial digna de credibilidad de los militares CT. URIBE ESLAVA, LLANOS, CS. ARIZA QUITIAN, SL. MONCADA SERRANO, SL. CORDOBA OLIVARES y SS. BELTRÁN BERMON, declaraciones juradas que permiten concluir con grado de certeza que el indagado SL. FORONDA MAZO, fungía el día de autos como CENTINELA del puesto movil n.o 7 de la Base transitoria del Batallón Nariño ubicada en la municipalidad enunciada en el turno comprendido entre las 12:00 a las 3:00 horas y sin motivo justificado, se ausentó del lugar de la vigilancia y seguridad que se le había asignado para dirigirse al lugar de lenocinio conocido como Bar “Las Estrellas” donde se dedicó a ingerir licor y a protagonizar hechos bochornosos hasta cuando ocurrió la muerte del también SL. HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ quien se hallaba en el sitio dedicado al consumo de bebidas embriagantes. (…) En relación al delito de HOMICIDIO, en verdad que la instrucción no fue lo suficientemente técnica ni profunda al grado que los deponentes no supieron explicar como se desarrollaron los hechos, ni se les interrogó sobre estos aspectos, que hubieran dado claridad al asunto, es tanta la confusión entre ellos que no se supo si FORONDA MAZO disparó su arma contra el occiso como lo insinuó tímidamente el cantinero o, si HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ se autoeliminó como lo

manifestó el indagado, e indirectamente lo corroboraron varias de las meretrices; ahora cuando no se sabe el paradero de los civiles, ni de estas damiselas cuando el tiempo ha borrado las huellas del delito, sería imposible profundizar en la investigación, pues nada se sacaría en claro. A esa eventualidad se suma el hecho de que según las fotografías al cuerpo del occiso se observa bandaleta de contusión, circunstancia que coadyuvaría el suicidio cuya tesis se fortalece con la peritación de balística probanza indicante de que efectivamente las 11 vainillas encontradas en el Bar “Las Estrellas” fueron percutidas por el fusil marca Galil modelo SAR calibre 7.62 x 51mm n.o 8-1934656, arma de fuego asignada a HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, situación que no reportó el fusil 81934578 que la noche de autos portaba FORONDA MAZO. Ahora bien, entre el indagado y el occiso no existía enemistad, por el contrario eran buenos amigos, no había móvil alguno de venganza u otra circunstancia análoga, el fusil de FORONDA MAZO no 13 130012331000199400204-01 (18.324) fue disparado, tampoco testigo alguno lo vió disparar contra HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, en cambio hay declarantes que dicen que el occiso estaba borracho, como loco y dijo a los asistentes incluido el indagado que se hicieran para atrás, luego sonó el disparo en la pieza de una de las meretrices; quizás lo único que se puede criticar a FORONDA MAZO fue amenazar a los asistentes si decían que había estado en el prostíbulo y quizás, llegar a la base no dar noticia del hecho a los

superiores y dedicarse a dormir; pero ocurre que ninguna de las eventualidades lo ligan directamente en la muerte de HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, ni se entrelazan para constituir indicios que le puedan derivar responsabilidad en el hecho de sangre. De tal suerte que al no haberse desvirtuado suficientemente la presunción de inocencia de la cual goza todo procesado y quedar latente una serie de interrogantes que a título de duda debe resolverse en favor de FORONDA MAZO, estima la sala que la decisión de absolución debe confirmarse porque ese fue el raciocinio que hizo el jurado popular para negar su responsabilidad, veredicción que en lo particular no es desatinada, ni extravagante, por tanto, no puede declararse injusta.” Conforme a las pruebas relacionadas, a pesar de la conclusión de la justicia penal militar, la Sala tiene por cierto que la muerte de soldado Hernández Henríquez fue producida por su compañero Foronda Mazo, dado que así lo relaciona la demandada en los documentos que conforman el expediente prestacional de la víctima.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado en relación con los conscriptos Es importante resaltar que el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, define claramente que existen varias modalidades en la prestación del servicio militar obligatorio: (i) Como soldado regular, con un tiempo de servicio de 18 a 24 meses; (ii) como soldado bachiller o auxiliar de policía, durante 12 meses; y (iii) como soldado campesino, entre 12 a 18 meses.

De igual forma, el Decreto n.° 2048 de 1993, reglamentario de dicha ley, preceptúa

en el artículo 8 que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en los distintos cuerpos armados que componen la fuerza pública, entre otras en calidad de “soldado regular”. 14 130012331000199400204-01 (18.324) En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala en jurisprudencia que se reitera, que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS , porque el sometimiento de aquéllos a los 2 riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social” , para 3 “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares , criterio a partir del cual se estableció la 4 obligación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Al valorar las condiciones concretas en las cuales se hubiera producido el daño sufrido por los conscriptos, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del

Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas5; el de falla 2 Ha dicho la Sala que “quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 4 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 5 15 130012331000199400204-01 (18.324) probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo excepcional cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que ejerce la persona llamada a prestar ese servicio6. En otros términos, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por los conscriptos, la Sala ha acudido a los distintos regímenes para

la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido el daño . 7 ? En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de 6 la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en

relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su estructura -; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir, por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima, o por fuerza mayor”. 7 Ver por ejemplo, sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. 16 130012331000199400204-01 (18.324) Ahora bien, a lo largo de todo el desarrollo jurisprudencial