CE-13001-23-31-000-1994-09552-01(18553)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso: Contrato de obra para la construcción de colegio en el municipio de San Juan de Nepomuceno / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATOJustificada / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Por incumplimiento de las obligaciones en cabeza del contratista e incapacidad financiera / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Omisión en su deber de ejecutar la obra oportunamente / INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA - Embargo judicial sobre crédito / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - No prosperó Se persigue la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Municipio de San Juan de Nepomuceno declaró la caducidad del contrato de obras públicas número 004 de 1992, dado que el actor estima que no había lugar a su expedición ante el incumplimiento del municipio de sus obligaciones (demora en el pago del anticipo, en la entrega de los planos, en el movimiento y retiro de tierras en el lote), la existencia de una fuerza mayor (dificultad en la consecución del material de relleno) y la inexistencia de incapacidad financiera pese al embargo judicial y el atraso en el pago de salarios a los trabajadores. (…) [E]s claro para la Sala que puede apreciar el objeto materia del litigio a propósito del citado contrato de obra a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto Ley 222 de 1983 (…) [E]l contratista no estuvo delante de un incumplimiento de la Administración serio, grave, determinante, que lo hubiese puesto en una razonable imposibilidad de cumplir, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente

alegar en su favor la excepción de contrato no cumplido, para enervar la prerrogativa que tenía la entidad de declarar la caducidad del contrato frente a la paralización que presentaba el mismo en el mes de julio de 1993. (…) [N]o se acreditó que el incumplimiento del contratista se haya producido por falta de entrega de los planos, esto es, por un incumplimiento de la entidad contratante, o como consecuencia directa y necesaria de la modificación de éstos por cuenta del estudio de suelos, o por el cambio en los materiales, es decir, por un hecho constitutivo de fuerza mayor. (…) La causal de que trata el literal e) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983 (ahora prevista con algunas modificaciones como causal de terminación unilateral en el numeral 4 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993), establece un supuesto para decretar la caducidad del contrato por la sola ocurrencia de la incapacidad financiera. (…) Lo anterior permite inferir que sí existían motivos razonables que condujeron a la entidad pública contratante a caducar el contrato por configuración de la causal de incapacidad financiera del contratista, esto es, por una situación económica crítica que afectaba de manera grave el cumplimiento del contrato (…) [E]l actor incumplió con la carga probatoria que le incumbe (art. 177 C.P.C.), por cuanto debió haber demostrado, primero, que la medida cautelar de embargo judicial que pesaba sobre el crédito que le pudiera corresponder por el contrato había sido levantada, bien por pago de la obligación o porque el acreedor hubiese renunciado a su crédito; segundo, que pagó la totalidad de acreencias laborales (salarios, prestaciones sociales y

liquidaciones), y tercero, que en general gozaba de la solvencia económica para ejecutar el contrato de obra; y, como omitió hacerlo, no es posible que salgan avante sus pretensiones. En este orden de ideas, se concluye que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos impugnados que declararon la caducidad del contrato por incumplimiento de obligaciones y la incapacidad financiera del contratista, de manera que la decisión del juez a quo será confirmada por encontrarse ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 62 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 17 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Originada en la declaratoria de caducidad del contrato / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATOMomento para presentar reclamaciones y manifestar inconformidades / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Devolución por declaratoria de caducidad / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO - Procedencia de impugnación de la legalidad de los actos de caducidad y liquidación del contrato De lo demostrado en el proceso, la Sala advierte que el contrato número 004 de 1992 materia de controversia fue liquidado por las partes de mutuo acuerdo el 16 de septiembre de 1993. (…) [U]na vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en el acta correspondiente, dado el carácter de negocio jurídico bilateral y, por ende, su

fuerza vinculante resolutoria o liberatoria, no es posible entablar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, pues clausura, en principio, la controversia ante la Jurisdicción, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo) o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su firma, lo cual, además se fundamenta en el principio de que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. Sin embargo, una excepción respecto de los efectos finales de la liquidación del contrato suscrita de mutuo acuerdo por las partes, es cuando la devolución deviene o es consecuencia de la declaratoria de caducidad o de la terminación unilateral del contrato. En efecto, en primer término, en tratándose de la posibilidad de controlar o impugnar en forma separada la legalidad de los actos de caducidad y de liquidación del contrato (…) [P]ara la Sala la liquidación del contrato realizada por mutuo acuerdo en este caso, que es la modalidad de liquidación que primero ha de intentarse (art. 289 decreto ley 222 de 1983, luego art. 60 Ley 80 de 1993, después derogado parcialmente en este aspecto por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 y sustituido por el art. 11 de esta misma ley), no cerró para el contratante que consintió en sus términos, el control que pueden tener los motivos alegados por la administración al declarar la caducidad del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 289 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 60 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 32

DECLARATORIA DE CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO ESTATAL - Facultad excepcional La caducidad es considerada la potestad exorbitante que tiene la Administración para terminar unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecución del contrato, con el propósito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo. (…) [D]entro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes) o la presencia de los supuestos establecidos en la ley para su procedencia, tal y como lo establecía el Decreto 222 de 1983 en el mencionado artículo 62 (ahora previsto en el art. 18 de la Ley 80 de 1993); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización o hagan imposible continuar con el contrato (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual);

1. que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 62 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 13001-23-31-000-1994-09552-01(18553)

Actor: GUILLERMO SALCEDO BUSTILLO

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JUAN DE NEPOMUCENO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será confirmada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 21 de enero de 1994, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (art. 87 del C.C.A., modificada por el art. 17 del Decreto 2304 de 1989) el señor Guillermo Salcedo Bustillo, formuló demanda

contra el Municipio de San Juan de Nepomuceno (Bolívar), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primera: Son nulas las resoluciones números: 1534 de julio 29 de 1993, por medio de la cual el Alcalde Municipal de San Juan Nepomuceno, declaró la caducidad administrativa del contrato de obras públicas número 004 de 1992, suscrito entre dicho municipio y (…) Guillermo Salcedo Bustillo, para la construcción de un Colegio de Bachillerato en el Barrio Chille del mismo municipio, y la número 1875 de agosto 27 de mismo año, mediante la cual se confirmó la anterior providencia.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, se declare el incumplimiento del contrato en mención, por parte del Municipio de San Juan Nepomuceno número 004 de 1992, suscrito con (…) Guillermo Salcedo Bustillo para la construcción del Colegio de Bachillerato, si ya hubiere sido adjudicado a otro contratista.

Tercera: Consecuencialmente se condene al Municipio de San Juan de Nepomuceno, a pagar los perjuicios ocasionados al Contratista (…) Guillermo Salcedo Bustillo que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, por la inejecución del contrato.

Cuarta: Subsidiariamente, y en el improbable caso, que el citado contrato no hubiere sido readjudicado a otro contratista, se le restituya a (…) Guillermo Salcedo Bustillo, el contrato 004 de 1992, con los consiguientes reajustes derivados del aumento del costo de vida y/o corrección monetaria, desde la ejecutoria de la declaración de caducidad, hasta cuando dicha restitución se produzca.

Quinta: Las indemnizaciones que ordene la sentencia condenatoria, en el caso de no producirse la restitución del contrato de Obras Públicas, deberán tasarse con la correspondiente corrección monetaria, desde la ejecutoria de la declaración de caducidad, hasta cuando dicha restitución se produzca.

Sexta: Que la sentencia disponga lo pertinente para que la misma cumpla y se ejecute de conformidad con los ordenamientos contenidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 2.1. Entre el Municipio de San Juan de Nepomuceno (Bolívar) y el actor se celebró el contrato número 004 de 31 de agosto de 1992 para la construcción de un Colegio de Bachillerato en el Municipio de San Juan de Nepomuceno en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones establecidas en el mismo y en el anexo número 1. 2.2. Para la iniciación de la obra era necesario el plano, el programa de trabajo y un anticipo, acordado éste en la suma de $40.724.054,71, que correspondían al 30% del valor del contrato, cuyo total era de $135.748.849,03. 2.3. Sin embargo, el anticipo sólo fue entregado en el mes de noviembre de 1992, es decir, tres meses después de la fecha de la firma del contrato. 2.4. Así mismo, la fecha de iniciación de la obra, según acta, fue sólo el 13 de abril de 1993, pero para esa fecha aún el citado municipio no había entregado al contratista los planos requeridos para iniciar la obra y sólo el 11 de mayo de 1993,

un mes después, fueron recibidos los planos correspondientes. 2.5. Para la cimentación del terreno se había acordado la necesidad de movimiento de tierras en sólo setenta (70) metros cúbicos, pues se contaba con que era apto para la obra, movimiento que fue realizado por el municipio en forma desordenada y sin técnica, debido a que el material cortado no era retirado en su totalidad, sino que se ubicada en gran parte en el mismo terreno natural, nivelando aparentemente el lote. 2.6. Teniendo en cuenta que el terreno sobre el que se proyectó la obra no era apto, fue necesario modificar los planes de trabajo, razón por la cual se recomendó al ente municipal que se solicitara un estudio de suelos a una reconocida firma que dictaminó que efectivamente estaba conformado por arcilla expansiva y recomendó el aislamiento del terreno con la cimentación de material no plástico, el cual sólo se encontraba en la región en la cantera “El Balcón”, explotada exclusivamente por la firma Alvarez & Collins, que, a su vez, construía la troncal de Carreto-San Juan, el Carmen, no siendo material abundante en la cantera. 2.7. Con el nuevo diseño el material varió de 77 M3 a 3.000 M3 aproximadamente, lo cual implicaba un notorio incremento de la obra, pero lo más grave era la obtención del material, que no era suministrado en forma continua sino que estaba sujeto a las posibilidades de la firma explotadora Alvarez & Collins que necesitaba su producción para la construcción de la citada troncal. 2.8. En las anteriores condiciones, fue poco lo que el contratista pudo avanzar en

la obra en los dos meses y dieciocho días comprendidos entre el 11 de mayo de 1993, fecha de iniciación del contrato según acta suscrita, hasta el 29 de julio de ese mismo año, fecha esta última de la resolución 1534 impugnada. 2.9. Sin considerar los aspectos anotados y que fueron expresados en la correspondencia cruzada con la contratante y el interventor, en forma sorpresiva, la Alcaldía Municipal de San Juan de Nepomuceno expidió la Resolución No. 1534 de 29 de julio de 1993, por la cual declaró la caducidad administrativa del respectivo contrato, notificada en edicto el 9 de agosto de esa anualidad, y recurrida el día 24 de los mismos mes y año, siendo confirmada por Resolución No. 1875 de 27 de agosto de 1993.

3. Normas infringidas y concepto de la violación El actor consideró que con la expedición de los actos demandados se violaron los artículos 57 y 84 del Decreto 222 de 1983; los artículos 1546 y 1609 del Código Civil; las cláusulas cuarta -duración del contrato-, décima sexta -fuerza mayor y caso fortuito-, vigésima -caducidad-, vigésima segunda -obligación de entrega de planosy vigésima quinta -mecanismos para situaciones imprevistas y de urgencia-.

En su concepto el ente municipal violó el contrato celebrado porque las circunstancias señaladas (tardanza en la firma del acta de iniciación, en la entrega de los planos, en el movimiento de tierras y la exigencia del relleno con material especial) demoraron la iniciación del contrato y redujeron el tiempo de ejecución

de la obra a dos meses y medio, lo que permite concluir que el contratista fue despojado del contrato. Igualmente, sostuvo que se presentaron hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y por lo mismo no atribuibles al contratista, que daban lugar a suspender el contrato o a terminarlo por mutuo acuerdo, pero no -como ocurrió- para adoptar la decisión de caducar el contrato en forma incompatible con la realidad, pues es falso que haya incumplido sus obligaciones. A su juicio, fue el municipio quien incumplió sus obligaciones contractuales, toda vez que no aplicó lo estipulado en las referidas cláusulas y las normas legales invocadas, dado que el supuesto atraso de la obra se debió a que no entregó a la suscripción del contrato los planos y demás especificaciones de la obra, sino ocho meses y cinco días después; al inconstante movimiento de tierras y a la mala calidad del terreno que obligó a replantear el relleno o cimentación con material no plástico, traído de la cantera “El Balcón” y suministrado al comienzo en forma intermitente y luego suspendido por la firma explotadora. Respecto de las consideraciones de los actos administrativos impugnados señaló que no tenían fundamento, en tanto: (i) la existencia de un embargo judicial contra el contratista sobre el crédito que le puede corresponder por el contrato, no hace presumir su incapacidad financiera (literal e. del art. 62 del Decreto 222 de 1983); (ii) no existió atraso en el pago de salarios de sus trabajadores; (iii) la no entrega del programa de actividades para la aprobación del municipio obedeció a que éste

incumplió primero al no entregar los planos oportunamente sino tardíamente, esto es, ocho meses y once días después de firmado el contrato; y (iv) las circunstancias aludidas hicieron que la ejecución del contrato se hiciera inconveniente para el contratista y no para la entidad contratante, porque ocho meses después los precios habían sufrido una notable variación. Por último, concluyó que el Municipio de San Juan de Nepomuceno incumplió parcialmente, lo cual implicaba un replanteamiento del plazo y de los precios del contrato y además, el reconocimiento de la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito que obligaba a suspenderlo o a descontar ese término del plazo final con el consiguiente otorgamiento de una prórroga del mismo.

4. Trámite de la admisión y traslado de la demanda En auto de 9 de febrero de 1994 el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones personales al Agente del Ministerio Público y al demandado.

5. La oposición de la demandada Una vez notificada personalmente la demanda el 26 de mayo de 1994, la entidad pública demandada presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros.

Manifestó que el contratista inició la obra teniendo el plano y habiendo recibido el anticipo, pero él, a su vez, nunca entregó el programa de actividades de la obra, incumpliendo la cláusula vigésima tercera del contrato. Además, adujo que el actor recibió el anticipo cinco meses antes de que iniciara la obra, de manera que ese dinero le debió reportar utilidades en vez de pérdidas y si

bien el terreno se sometió a un nuevo estudio, lo cierto era que el demandante comenzó la construcción de la obra con planos, la cual no adelantó no por falta de tiempo sino por falta de interés y por problemas económicos que lo llevaron a agotar el anticipo recibido sin invertir siquiera la mitad del mismo en la construcción, dejando deudas con los trabajadores y proveedores. Así mismo, enfatizó que el terreno sí era apto; que el cambio de cimentación fue el resultado de un nuevo estudio que le favoreció puesto que en virtud del mismo el contratista ya había propuesto un reajuste de precios; que el tiempo durante el cual se hizo el estudio de suelos no corresponde al tiempo de ejecución del contrato; que el movimiento de tierras se hizo en forma ordenada y que la firma Alvarez & Collins no era la única que suministraba el material de relleno exigido ni la zona del “Balcón” el único sitio de la región en donde se podía encontrar, de manera que estos aspectos en nada incidieron en el desarrollo de la obra ni en la modificación de los planes de trabajo que nunca mostró. Además, indicó que desde el 15 de julio de 1993 el contratista había abandonado la obra y que la declaratoria de caducidad no fue sorpresiva, pues él sabía que estaba demandado en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla (Atlántico) y que en dicho proceso ordenaron el embargo de todos los bienes a su nombre, siendo uno de ellos el crédito dentro del contrato suscrito con el Municipio de San Juan de Nepomuceno hasta la cantidad de $14.334.000, decisión que le fue comunicada en Oficio 1127 de 19 de julio de 1993 y que hasta la fecha de la

presentación de la demanda no se había ordenado desembargo alguno. En definitiva, señaló que con fundamento en los hechos presentados se configuraron las causales de caducidad contenidas en los literales e) y f) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983 y que fueron aplicadas para declarar la caducidad del contrato, sin que se presentara por parte del Municipio de San Juan de Nepomuceno incumplimiento de sus obligaciones o se comprobara la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito o resultaran procedentes las figuras de la condición resolutoria o de la mora recíproca, porque sólo el demandante incumplió el contrato. Finalmente, propuso las excepciones de: (i) ineptitud de la demanda por incorrecta formulación de la pretensión primera al no señalar en qué consiste y cuál es la causal de nulidad invocada, así como porque la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) ineptitud de la demanda por incorrecta formulación de la pretensión segunda, porque de la nulidad del acto administrativo no puede desprenderse el incumplimiento del contrato por el municipio; (iii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, dado que el contrato No. 004 de 1992 y las resoluciones demandadas 1534 de julio 29 y 1875 de agosto 27 de 1993, no fueron aportadas en copias auténticas, como lo señala el art. 254 del C. de P. Civil.

6. Actuación procesal en primera instancia 6.1. Por auto de 4 de octubre de 1994 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por el actor con la demanda y la entidad pública accionada

en la contestación de la misma. 6.2. En escrito presentado el 9 de noviembre de 1994 ante la Notaría Once del Círculo de Bogotá y recibido el 4 de mayo de 1995, la Compañía de Seguros Confianza S.A.- Confianza S.A. se adhirió a la demanda del señor Guillermo Salcedo Bustillo y formuló como pretensiones la nulidad de las resoluciones No. 1534 y 1875 de 1993 y como consecuencia que se declarara que no estaba obligada a pagar el valor de las pólizas que expidió para garantizar el cumplimiento y la correcta inversión del anticipo del contrato 004 de 1992, así como la devolución de las sumas que en virtud de las mismas se llegasen a recaudar forzosamente, junto con el pago de la indemnización de perjuicios que se le hubieren ocasionado. En su criterio, el Municipio de San Juan de Nepomuceno incumplió el contrato al no tener los planos de la obra y no asumir los riesgos derivados de las situaciones imprevistas (arts. 84 y 20 del Decreto 222 de 1983), y porque a pesar de percatar el error cometido en los estudios no modificó el contrato y responsabilizó al contratista del mismo. 6.3. Mediante auto de 23 de junio de 1995 se reconoció como parte coadyuvante a la Compañía de Seguros Confianza S.A.- Confianza S.A., providencia impugnada y que fue confirmada en auto de 18 de diciembre de 1995. 6.4. Mediante providencia de 2 de septiembre de 1997, se corrió traslado a las

partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual: 6.4.1. El demandante, además de solicitar la convocatoria a una audiencia de conciliación, reiteró los argumentos de la demanda; señaló que se encontraba demostrada la mala fe o el mal manejo administrativo del contrato por parte del municipio al adoptar la decisión impugnada y en consecuencia pidió acceder a las súplicas elevadas. 6.4.2. El Procurador 21 Judicial Administrativo de Bolívar, presentó concepto en el que solicitó despachar favorablemente las pretensiones del actor. Para el efecto, adujo que la mora de una de las partes intervinientes en un contrato purga la mora de la otra parte y que en este caso se demostró que la causa del retraso por el contratista fue el retardo de la entidad contratante en la entrega de los planos requeridos para el inicio de las obras y además las circunstancias relacionadas con el material del relleno. Así mismo, señaló que el embargo recayó sólo sobre una parte del valor del contrato, circunscrita a los dineros que le reportaría al contratista la ejecución del mismo como utilidad, con lo cual no se afectaba el contrato. 6.5. Mediante auto de 13 de julio de 1999 se citó a las partes a una audiencia de conciliación, diligencia que se realizó el 28 de septiembre de 1999, pero que resultó fracasada dado que no concurrió la parte demandada.

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la sentencia impugnada, luego de fijar la cuestión litigada y de analizar los hechos probados según el acervo probatorio allegado al proceso,

consideró, en primer término, que el imprevisto relacionado con la calidad del terreno que necesitaba relleno especial, no contemplado al firmarse el contrato de obra y que ameritaba una decisión de la administración municipal, se solucionó con el estudio especial del experto que contrató para que recomendaran el material especial de relleno en el mes de marzo de 1993 y que permitió en el siguiente mes de abril la firma del acta de iniciación de las obras. Afirmó, en segundo término, que del texto de la cláusula vigésima segunda se desprende que los planos hacían parte del contrato y se anexaban al mismo, de suerte que al momento de suscribirlo el contratante debió recibir copia de los mismos, pese a que después fueran reformados o completados el 11 de mayo de 1993; por tanto, concluyó que a esta fecha ya la entidad había cumplido con el estudio de suelo, anticipo y entrega de planos de la obra. Así las cosas, al analizar el comportamiento de las partes a partir de la fecha de iniciación de obras, observó que: (i) El hecho alegado por el contratista en relación con los problemas de abastecimiento del material especial de relleno en la cantera “El Balcón”, explotada por la firma Álvarez & Collins, no constituía una situación irresistible ni imprevisible, porque en otros lugares cercanos o más lejanos de la población de San Juan de Nepomuceno, en donde debía realizarse la obra existen otras canteras que podían proporcionar ese material al contratista. (ii) El contratista desde el 11 de mayo de 1993 paralizó la obra más de dos meses y, después de este tiempo, presentó un escrito el 16 de julio de 1993 solicitando al

municipio liquidar el contrato por mutuo acuerdo. (iii) En consecuencia, “está claro que la administración cumplió con su deber y obligaciones y quien las incumplió fue el contratista; y por tal razón no se violaron las normas contractuales ni las del Código Civil citadas en la demanda.” Finalmente, estimó el Tribunal a quo que en el expediente obran las pruebas documentales que sirvieron de fundamento para declarar la caducidad del contrato por el Municipio de San Juan de Nepomuceno, esto es, las referidas a la incapacidad financiera del contratista, tales como el embargo judicial y el atraso en el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores; así como también la que tiene que ver con la inconveniencia de seguir el contrato porque el contratista no adelantó la obra de acuerdo con lo proyectado por no utilizar los materiales requeridos y no emplear en la construcción la mano de obra necesaria, de manera que se mantenía incólume la presunción de legalidad de los actos cuya nulidad se demanda.

8. El recurso de apelación La parte demandante presentó el 8 de mayo de 2000 recurso de apelación contra la sentencia del a quo, el cual sustentó el 29 de junio de ese año, con el fin de que fuera revocada y en su lugar acogidas las súplicas de la demanda.

En primer lugar, puntualizó el recurrente que no es cierta la consideración según la cual el Municipio de San Juan de Nepomuceno sí cumplió con sus obligaciones contractuales, pero el contratista demoró injustificadamente la obra, porque: (i) el plano de la obra no se anexó al contrato el día que fue firmado, sino el 11 de mayo de 1993, esto es, un mes después de la firma del acta de iniciación de la

obra que fue el 13 de abril de 1993; (ii) el anticipo fue entregado en el mes de noviembre de 1992, es decir, tres meses después de firmado el contrato. Así, arguyó que estos incumplimientos no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal a quo y si bien es cierto que el municipio tenía a su favor una cláusula exorbitante como la caducidad por el incumplimiento del contratista, igualmente le cabía la sanción por incumplimiento contractual y además, en este caso también resulta aplicable el artículo 1609 del Código Civil según el cual la mora purga la mora. En segundo lugar, aseveró que en la sentencia impugnada no se analizó la circunstancia de fuerza mayor relacionada con el relleno con material especial que no había sido previsto en el contrato, pasando el ítem de material de 70 a 3.000 metros cúbicos y el cual sólo existía en la Cantera “El Balcón” y estaba sometido al suministro discontinuo de la firma Álvarez & Collins, de manera que esta situación, que fue puesta en conocimiento por el contratista a la entidad mediante correspondencia que obra en el proceso, fue la razón por la que poco pudo avanzar desde el 11 de mayo de 1993 hasta el 29 de julio de ese año, fecha en que se declaró la caducidad, no encontrándose probado en el plenario la posibilidad de consecución del referido material en otro sitio. En tercer lugar, censuró que el Tribunal a quo no hubiese tenido en cuenta que debido a las dificultades anotadas, el contratista se viera precisado a solicitar la terminación por mutuo acuerdo del contrato, mediante oficio de 16 de julio de

1993, dado el desfase de los precios convenidos en agosto de 1992, es decir, con un año de diferencia, la conveniencia y la norma legal que permitía proceder en esa forma (art. 287 Dec. 222 de 1983). En suma, concl