CE-13001-23-31-000-1994-7641-01(12605)-2002

RECURSO DE RECONSIDERACION - Comprende no sólo el pronunciamiento sino la notificación de dicho acto / TERMINO PARA NOTIFICAR RESOLUCION A RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe ser el mismo previsto para que la Administración decida / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Al producirse hace que quede en firme la liquidación privada y ni proceda la sanción recurrida / SANCION POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCION - No procede cuando ha operado el silencio administrativo positivo La expresión Resolver comprende no solo el pronunciamiento de la Administración sino también su notificación porque hasta tanto ésta no se realice el acto administrativo no produce sus efectos, uno de los cuales es precisamente el de interrumpir el término que consagra la ley para que opere el silencio administrativo positivo. Es por ello que la decisión debe ser notificada dentro de la oportunidad legal y de no producirse continuará corriendo el término hasta su preclusión. La ley ha instituido la figura del silencio como sanción para la Administración por su negligencia en resolver las situaciones de los particulares en forma oportuna. Ahora bien, la figura no tendría ninguna relevancia jurídica si bastara que la entidad pública se pronunciara pero sin que el afectado conociera el contenido de la decisión, Se evadiría así el objetivo de la sanción. Es por este motivo que las decisiones de la Administración para que sean eficaces deben ser notificadas, es decir puestas en debida forma en conocimiento del interesado, de lo contrario se consideran no proferidas los recursos dentro del plazo legal. En el presente caso los recursos de reconsideración se interpusieron el 30 de

noviembre de 1992, según se indica en la Resolución 10014 de 1993. La DIAN expidió la Resolución que decide el recurso de reconsideración el 29 de noviembre de 1993 y la notificó el 14 de diciembre siguiente, cuando el plazo que tenía la Administración para notificarla vencía el 30 de noviembre del mismo año. Por lo cual es evidente que por ministerio de la ley operó el silencio administrativo positivo y por consiguiente quedó en firme la liquidación privada presentada por el contribuyente, quien por tanto no se encuentra obligado frente a la sanción por improcedencia de la devolución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., agosto veintitrés (23) de dos mil dos(2002) Radicación número: 13001-23-31-000-1994-7641-01(12605)

Actor: SERVIPORT WINT CONSORCIO Demandado: U.A.E. DIAN Referencia: Apelación sentencia de diciembre 26 de2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar -Sala de Descongestión sede Barranquilla-, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. impuesto de Renta y Complementarios, vigencia 1988.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de la DIAN contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Descongestión con Sede en Barranquilla. contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la declaración de renta y

complementarios por el año gravable de 1988 y se impuso sanción por improcedencia de la devolución solicitada sobre el saldo a favor declarado. ANTECEDENTES Con base en una visita realizada a la demandante la DIAN profirió el Requerimiento Especial Nº 00135 de enero 28 de 1992. Evaluada la respuesta la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 677 del 29 de septiembre de 1992, mediante la cual adicionó ingresos por valor de $31440.393 a la declaración de renta del año gravable de 1988 e impuso sanción por inexactitud. Frente al anterior acto el consorcio demandante interpuso recurso de reconsideración el cual fue decidido por medio de la Resolución Nº 10014 de noviembre 29 de 1993, que confirmó en todas sus partes la Liquidación impugnada. El 6 de febrero de 1992 el ente fiscal profirió el pliego de cargos 0010 mediante el cual se propuso imponer sanción por devolución improcedente. Por medio de la Resolución Nº 234 del 29 de septiembre de 1992 se impuso sanción por improcedencia de la devolución. Contra este acto la demandante interpuso Recurso de Reconsideración, desatado mediante la Resolución 10014 de noviembre 29 de 1993 con la cual también se resolvió el recurso interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión, negando las peticiones de la impugnación. LA DEMANDA SERVIPORT WINT CONSORCIO por medio de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra LA NACION - DIAN, en la cual

solicita:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Liquidación Oficial de Revisión Nº 677 de fecha 29 de septiembre de 1992, Resolución Sanción Nº 234 de fecha 29 de septiembre de 1992 y Resolución 10014 de fecha 29 de noviembre de 1993.

2. Que en consecuencia, se restablezca el derecho y se declare en firme la declaración privada presentada por el año gravable de 1988. y que no hay lugar a imponer sanción por devolución improcedente.

El concepto de violación se sintetiza así:

1. Nulidad de la Resolución Nº 10014 de fecha 29 de noviembre de 1993.

Se refiere a los recursos de reconsideración interpuestos contra la Liquidación Oficial 677 y contra la Resolución 234 que fueron decididos mediante la Resolución 10014 de 1993. Señala que a la luz del artículo 732 del Estatuto Tributario la administración tiene un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, término que se cuenta a partir de la interposición del recurso. Advierte que en el presente caso el recurso fue interpuesto el 30 de noviembre de 1992, debiendo la administración notificar la resolución por medio de la cual resolvía el recurso el 30 de noviembre de 1993 pero tal acto fue notificado el 14 de diciembre de 1993, es decir 14 días después. Para el demandante esta circunstancia conlleva a la nulidad del acto administrativo demandado por haberse presentado un vicio procesal. Sostiene que en virtud del principio de seguridad y certeza jurídica la actuación de la Administración debe incluir la notificación y llevarse a cabo dentro del

término otorgado por la Ley. La falta de notificación no da lugar a su inexistencia sino que éste no produce efectos y si no produce efectos la decisión proferida dentro del término, pero cuya notificación se realiza extemporáneamente, conduce a que opere el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 734 del E.T. Por otra parte alega que la Resolución 10014 de noviembre 29 de 1993 adolece de nulidad por cuanto, la demandada utilizó un procedimiento no autorizado en la ley al resolver los dos recursos de reconsideración interpuestos por el consorcio, aún cuando estos se tramitan por procedimientos distintos. Para poder dar solución a las impugnaciones impetradas era menester que la administración de impuestos decretara la acumulación de procesos y notificar esta decisión al recurrente, lo cual nunca se dio en el presente caso. Advierte que, como consecuencia de la anterior apreciación la demandada debió dictar dos resoluciones independientes que resolvieran los recursos interpuestos ante ella, ya que las controversias planteadas tenían ritualidades diferentes.

2. Nulidad de la Liquidación Oficial Nº 677.

Considera violado el artículo 712, literal g) del Estatuto Tributario por cuanto en la Liquidación Oficial de Revisión proferida por la DIAN no se explicó en que consistían las modificaciones que se pretendían efectuar a la privada del demandante. El actuar del ente fiscal es nulo por encuadrar en el numeral 4º del artículo 730 del E.T., disposición que consagra como causal de nulidad la falta de explicación sumaria. De otro lado señala, que el acto objeto de impugnación es nulo debido a que

tiene que ver con la imposición de la sanción por improcedencia de la devolución puesto que en el texto del Requerimiento Especial no se contempló nada sobre el particular.

3. Nulidad de la Resolución Sanción Nº 234 de 29 de septiembre de 1992.

Sostiene que con este acto se violaron los artículos 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo. Advierte que esta viciado de nulidad por dos aspectos: la falta de explicación sumaria y por violación del derecho de defensa al desconocer la respuesta dada por parte del consorcio al Pliego de Cargos. Acerca de la falta de explicación se refiere a lo expuesto en el recurso de reconsideración. Sobre la violación del derecho de defensa advierte que en la Resolución Sanción la administración sostuvo que no se presentó respuesta por parte de la demandante. Afirma que hubo oportuna respuesta al pliego de cargos y que esto se encuentra probado en el proceso.

4. Improcedencia del desconocimiento de los ingresos diferidos declarados por valor de $31440.393.

Para el demandante el fundamento de la Administración carece de soporte legal y desconoce el procedimiento de determinación de impuesto por cuanto la cuantificación de la renta del contribuyente se efectuó con base en el sistema especial de servicio autónomo y no mediante el sistema ordinario como lo pretendió establecer la administración.

5. Ilegalidad de la Resolución Sanción Nº 234.

El artículo 670 del Estatuto Tributario señala el procedimiento a seguir para imponer la sanción por devoluciones improcedentes. Debido a que el ente fiscal no verificó la improcedencia de la devolución ya que el saldo a favor declarado no

ha sido modificado oficialmente, la Resolución demandada es ilegal por vulnerar el artículo antes citado.

6. Imposición de Sanción de Inexactitud.

Manifiesta que el Serviport Wint Consorcio no actuó dolosamente o en forma fraudulenta y que por el contrario se acogió a lo establecido en los artículos 201 numeral 1º del E.T. y 88 del Decreto 187 de 1975. LA OPOSICIÓN LA NACIÓN, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, se opuso a las pretensiones de la demanda, solícita que se denieguen. Se refiere a la violación del artículo 732 del Estatuto Tributario y señala que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 30 de noviembre de 1992 y la resolución fue expedida el 29 de noviembre de 1993, o sea dentro del término legal, es decir, un día antes para su vencimiento. De lo anterior sostiene que la norma no habla de notificación, sino de pronunciar un fallo dentro del término legal, por esta razón no se incurrió en la causal contemplada en el artículo 730 numeral 3 del E.T. No existe ninguna norma tributaria expresa que establezca un término para notificar los actos que resuelvan los recursos interpuestos contra la liquidación de impuestos y resolución de impugnaciones. Sobre la resolución por la cual se decidieron los recursos interpuestos, afirma que no existe ninguna norma que prohíba a la Administración de Impuestos tramitar en una misma investigación los dos casos toda vez que se trata de un mismo sujeto, un mismo concepto por un mismo año fiscal y se otorgaron al

contribuyente todas las oportunidades legales y procesales para responder. Respecto a la falta de explicación sumaria de la Liquidación Oficial número 677 anota que ésta se apoya en la visita efectuada y en el pliego de cargos, con el cual se explican los hechos evaluados y se citan debidamente las normas en que se fundamenta. De otra parte sostiene que no se presenta irregularidad por imponerse en el acto administrativo de liquidación la sanción por improcedencia de la devolución efectuada, pues para estos efectos existe facultad legal consagrada en el artículo 637 del Estatuto Tributario, el cual al respecto señala que las sanciones pueden interponerse mediante resolución independiente o en las liquidaciones oficiales y fue lo que se hizo en la Resolución 234 de noviembre 29 de 1992. Sobre la sanción por improcedencia de la devolución señala que la administración constató dicha improcedencia, cuando el saldo a favor declarado por el año gravable de 1988, fue desvirtuado por la liquidación oficial de revisión Nº 677 del 29 de septiembre de 1992. Con esto la liquidación privada fue modificada oficialmente. Finalmente en cuanto a la sanción por inexactitud dice que fue impuesta en razón de la diferencia presentada entre los ingresos declarados y los que finalmente se determinaron en la inspección tributaria, practicada el 27 de diciembre de 1991. Afirma que esta sanción no se configura cuando el menor impuesto declarado se deriva de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre la administración o los contribuyentes, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. De lo anterior concluye que en el presente caso

esto no se cumplió, pues los ingresos declarados no correspondían a los que finalmente fueron demostrados en la inspección tributaria, generando este hecho la inexactitud consagrada en el artículo 647 del E.T. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante el fallo impugnado declaró la nulidad de los actos demandados y que operó del silencio administrativo positivo a favor del demandante. Como consecuencia dejó vigente la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1988. Señaló que el término establecido por el artículo 732 del Estatuto Tributario, a la luz de los artículos 41 y 42 del Código Contencioso Administrativo, es para resolver el recurso y además para notificar el acto proferido por la administración. El ente fiscal está obligado, no solo a expedir el respectivo acto, sino a notificarlo antes del vencimiento del término antes mencionado. Finalmente transcribe apartes de fallos proferidos por el Consejo de Estado en los cuales se trataron temas similares y advierte que conforme a ellos, en el presente se aceptará el que no basta la expedición del acto administrativo dentro del término legal, sino que necesariamente debe haberse notificado al contribuyente dentro del mismo plazo de un año establecido en el artículo 732 del E.T. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La DIAN señala que el Tribunal realizó una indebida aplicación del artículo 42 del C.C.A al declarar que se configuró el silencio administrativo en favor de la

demandante al notificarse extemporáneamente el acto que resolvió los recursos interpuestos Sostiene que los artículos 42 y 43 del Código Contencioso Administrativo no son aplicables en materia tributaria, debido a que este código es de aplicación supletiva, y en el presente caso se está ante leyes especiales como lo son las tributarias. Por lo mismo al existir normas tributarias que regulan el silencio administrativo no es posible acudir al C.C.A. Indica en el fallo impugnado se aplicaron normas que no fueron invocadas por el demandante, como es el artículo 42 del Código Contencioso, con lo cual el Tribunal se excedió, violando con ello el principio de justicia rogada que opera en materia contenciosa administrativa. Al respecto transcribe apartes de las sentencias 8019 de diciembre 14 de 1993 y S-123 de febrero 14 de 1995 del Consejo de Estado. Finalmente considera que el juez de instancia en su fallo realizó una errónea interpretación del artículo 734 del Estatuto Tributario al conceder el silencio administrativo positivo a la demandante y reitera lo expuesto respecto a la aplicación del 42 del C.C.A. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante sostiene que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar se ajustó a derecho debido a que jurídicamente operó el silencio administrativo positivo. Se refiere al artículo 732 del Estatuto Tributario y señala que la interpretación de esta disposición por parte de la administración tributaria conduce a confundir la validez del acto administrativo, con el hecho de que este produzca efectos jurídicos. Se refiere a distintos fallos del Consejo de Estado, entre ellos la sentencia 10045

de junio 23 de 2000, M.P., Dr. Delio Gómez Leyva, y resalta que a la luz de esta providencia la notificación es necesaria para que el acto administrativo produzca efectos jurídicos y consecuencialmente impida que se configure el silencio administrativo positivo. De otro lado señala que no hubo extralimitación de funciones por parte del a-quo al interpretar de maneta sistemática el artículo 732 del E.T., con el 42 del C.C.A, pues la sentencia se basó en la demostración de la violación directa de los artículos 732 y 734 del E.T. Finalmente transcribe los argumentos expuestos el concepto de violación del escrito de la demanda. La parte demandada no intervino en esta oportunidad. MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público representado por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme el fallo recurrido. Sostiene que respecto al primer cargo de inconformidad del apelante, no le asiste razón a éste, por cuanto el fallo del Tribunal no se fundamentó en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo. Para la Procuradora debe observarse que el juez de instancia mencionó los artículos 41 y 42 de ese código, para referirse a que no es suficiente con la expedición del acto sino que además es necesarios notificarlo, pero de manera complementaria, pues el verdadero análisis es sobre los artículos 732 y 734 del E.T. Sobre el silencio administrativo positivo considera que, tratándose del recurso de reconsideración, aún cuando el artículo 732 del Estatuto Tributario, hace referencia a que la administración de impuestos debe resolver en el término de un

año el citado recurso, debe entenderse que este precepto se cumple no solo con la expedición del acto correspondiente, sino que además se requiere la notificación del mismo dentro de dicho término, so pena de configurarse el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 ibídem. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, corresponde a la Sala decidir si en el presente caso operó el silencio administrativo positivo a favor de la demandante, tal como lo declaró el fallo del Tribunal. Mediante Resolución 10014 de 29 de noviembre de 1993, la División Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena decidió los recursos de Reconsideración interpuestos por SERVIPORT WINT CONSORCIO el 30 de noviembre de 1992 contra la Resolución sanción 234 y la Liquidación Oficial de Revisión No. 677, ambas de 29 de septiembre de 1992. Dicha providencia se notificó personalmente al Representante Legal de la demandante el 14 de diciembre de 1993. (fl42) Al respecto observa la Sala: El artículo 732 del Estatuto Tributario establece el término de un año a la administración de impuestos para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. El incumplimiento de este plazo trae como consecuencia el silencio administrativo positivo, esto es que se entiende fallado a favor del recurrente, según lo consagra el artículo 734 ib. La parte demandada en la sustentación del recurso impugna la sentencia porque en ésta luego de analizar los artículos 41 y 42 del Código Contencioso

Administrativo se concluye que se hace necesaria la notificación del acto que resuelve los recursos, para que no opere el silencio administrativo positivo, normas a las cuales no es dable acudir porque no son aplicables a los procedimientos tributarios. Sobre el particular la Sala considera. En forma reiterada la Corporación ha sostenido que la expresión Resolver comprende no solo el pronunciamiento de la Administración sino también su notificación porque hasta tanto ésta no se realice el acto administrativo no produce sus efectos, uno de los cuales es precisamente el de interrumpir el término que consagra la ley para que opere el silencio administrativo positivo. Es por ello que la decisión debe ser notificada dentro de la oportunidad legal y de no producirse continuará corriendo el término hasta su preclusión. La ley ha instituido la figura del silencio como sanción para la Administración por su negligencia en resolver las situaciones de los particulares en forma oportuna. Ahora bien, la figura no tendría ninguna relevancia jurídica si bastara que la entidad pública se pronunciara pero sin que el afectado conociera el contenido de la decisión, Se evadiría así el objetivo de la sanción. Es por este motivo que las decisiones de la Administración para que sean eficaces deben ser notificadas, es decir puestas en debida forma en conocimiento del interesado, de lo contrario se consideran no proferidas los recursos dentro del plazo legal. En el presente caso los recursos de reconsideración se interpusieron el 30 de noviembre de 1992, según se indica en la Resolución 10014 de 1993. La DIAN expidió la Resolución que decide el recurso de reconsideración el 29 de

noviembre de 1993 y la notificó el 14 de diciembre siguiente, cuando el plazo que tenía la Administración para notificarla vencía el 30 de noviembre del mismo año. Por lo cual es evidente que por ministerio de la ley operó el silencio administrativo positivo y por consiguiente quedó en firme la liquidación privada presentada por el contribuyente, quien por tanto no se encuentra obligado frente a la sanción por improcedencia de la devolución. Finalmente respecto a la objeción que hace la recurrente en el sentido de que el Tribunal se apoyó en el análisis de los artículos 41 y 42 del Código Contencioso Administrativo, normas que no son aplicables en los procedimientos tributarios y que además se violó el principio de justicia rogada por aplicación de normas no invocadas por el demandante, la Sala observa lo siguiente: La trascripción que hizo el a quo de los artículos 41 y 42 del Código Contencioso Administrativo no puede interpretarse como que con base en ellos pronunció el fallo porque el fundamento de la sentencia fueron los artículos 734 y 732 del Estatuto Tributario, los cuales analiza y fueron también esgrimidos en la demanda. Por consiguiente la alusión a las normas del Código Contencioso Administrativos solo fue un respaldo adicional a la argumentación central que fundamenta la sentencia, lo que no constituye violación al principio de justicia rogada. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la parte demandante al Dr. JULIO FLOREZ GONZALEZ, de conformidad con el poder que obra a folio 16. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario